WROCLAW, POLAND - FEBRUARY 12, 2020: Word HACKED made of small wooden letters, and TWITTER logo in the background. Studio shot.

COMENTARIO A UNA SENTENCIA DE PANAMÁ POR CALUMNIA VÍA UN «POST» DE TWITTER.

Estamos en el siglo XXI.  La tecnología nos rodea y es parte de nuestra vida.  Documentos digitales generados en computadores personales, en la nube o a través de plataformas de diversos tipos; compraventas «on line» de bienes y servicios digitales y no digitales; impresión 3D; mensajes, imágenes o videos fluyendo por todas las redes sociales; inteligencia artificial; reconocimiento facial; softwares gratuitos; Internet del lado oscuro; cryptomonedas y cryptofraudes; Internet de las cosas; firmas digitales; facturas electrónicas y «big data»… 

En fin, esto es una selva donde, nuevamente, el hombre mismo no garantiza su seguridad y hasta ha convertido su propia capacidad de desarrollo tecnológico, en una vía hacia la distopía autoritaria que ya excedió el mundo negativo pronosticado en la novela 1984, publicada en 1949 por GEORGE ORWELL, y nos está llevando al profundo debilitamiento de la democracia y del sistema económico, no solamente en China, con su control absoluto de la vida de la gente a través de herramientas tecnológicas, sino también en el mundo de las democracias occidentales, tal como ha explicado la Profesora de Harvard, SHOSHANA ZUBOFF en su deslumbrante obra de 2019: La era del capitalismo de la vigilancia.

¿Podemos aproximarnos a la prueba judicial en este mundo digital de la misma forma que antes?  Claro que no.  Esa respuesta ya es conocida.  Supuestamente ya sabemos que la respuesta es no, que la cosa es diferente, pero no basta con decirlo: es necesario asimilarlo y aplicarlo de verdad.  La sentencia que analizamos en este Boletín nos demuestra que en Panamá estamos todavía en etapa de aprendizaje y que hay muchos retos por superar en esta materia.

Dos herramientas fundamentales del análisis:

Primera Herramienta:

TÉCNICAMENTE NO ES POSIBLE PRESUMIR LA VERACIDAD DE UN DOCUMENTO DIGITAL POR LA PERCEPCIÓN VISUAL.  Esta afirmación no es difícil de sustentar, porque a cada día lo estamos viviendo con la cantidad de imágenes alteradas, modificadas, «fake news» que circulan en redes sociales.  Cualquier «smart phone» tiene programas disponibles para alterar imágenes.  La tecnología de inteligencia artificial de disponibilidad bastante extendida, puede reproducir la imagen en video de una persona, con sus gestos, tono de voz y mirada.  Incluso puede utilizar los datos de personas diversas y crear una foto o video de una persona que no existe, pero su representación digital resulta totalmente realista y verosímil.

Si lo anterior se puede hacer con videos e imágenes, con mayor razón es común y totalmente viable que una persona, medianamente informada en tecnología y con las herramientas disponibles para millones, pueda alterar el contenido y autoría de documentos creados en texto, presentados en programas de WORD; PDF; CANVA y todos los que queramos.  Igualmente es posible para un «hacker» no tan sofisticado, falsear una cuenta de correo electrónico y enviar mensajes falsos.  Incluso navegando en Internet con mala intención es posible encontrar instructivos básicos y hasta videos de cómo hacer algunas manipulaciones de documentos, videos, fotografías y similares.  Mientras más joven es el navegante y más afín a la tecnología, más armas para el fraude encuentra y muchas de ellas gratuitas.

Esa es la realidad de hoy.  Ni los fiscales ni los jueces ni los Abogados de Panamá pueden darse el lujo de vivir de espaldas a la realidad.  La Administración de Justicia debe funcionar en un ese mundo real.

Si el contexto técnico dominante es la posibilidad común de que en el mundo digital exista material probatorio alterado, entonces ninguna prueba digital se debe presumir válida por el simple filtro que le hace el ojo humano.  

Hacer eso, sería tanto como atribuir la paternidad a un caballero sobre un niño de 5 años, basándose simplemente en el dato de que el menor, a ojos vista, “tiene la misma cara” del supuesto padre.  ¿Podemos hacer eso en pleno siglo XXI, cuando hace décadas se inventó la prueba de ADN? Claro que no.

Como la alteración de las fuentes probatorias digitales es tan abrumadora y común, la certeza judicial del dato que dichas fuentes ofrece, solamente se puede lograr o tener una razonable aproximación a ella, si tal evidencia pasa por un proceso científico de adquisición, preservación, tratamiento y análisis, realizado por un Perito Informático Idóneo y/o por medio de un mecanismo de certificación por colaboración judicial internacional, cuando se trate del custodio neutral de la información ubicado fuera del foro.

Por ejemplo, no se puede presumir la autenticidad de un documento digital en PDF, que tenga texto e imágenes, basándose en la lectura del texto y análisis de las fotos.  Técnicamente pudo ser alterado.  

Si llevamos el documento ante un Notario Abogado con cero conocimientos de tecnología, que solamente certifica lo que ve, realmente se está certificando algo que no le consta al Notario, porque el documento digital pudo ser alterado, asunto que NO ES DIFÍCIL, y ello podría tener un efecto totalmente diferente en un proceso judicial.  Allí la fe pública notarial tradicional no vale ni siquiera el costo equivalente a la tinta del sello que se usó para la certificación.

Para seguir con el ejemplo, en vez de confiar en el ojo del Notario, lo que corresponde hacer es convocar a un Perito Informático quien, luego de aplicar las técnicas de adquisición, preservación y tratamiento del documento digital, tendrá que aplicar un algoritmo de «hash» para identificar si el documento es auténtico, comparado, por ejemplo, con otro supuestamente igual que consta en el disco duro de una computadora. 

¿Qué es un algoritmo de «hash»? Citamos aquí la voz autorizada de LORENZO MARTINEZ RODRIGUEZ, Perito Informático español que ha sido Profesor de la Maestría de Legaltech de la Universidad de Salamanca:

«En concreto, un hash es un algoritmo criptográfico cuyo modo de funcionamiento es público, que a partir de un volumen de datos de tamaño variable permite generar siempre una cadena alfanumérica de tamaño fijo. 

Los algoritmos de hash tienen como propiedad fundamental la univocidad del resultado. Esto es, que aplicando un algoritmo de hash robusto sobre dos volúmenes de datos distintos sean cuales sean estos, será imposible que la función hash devuelva el mismo resultado. »

El algoritmo de «hash» es como la huella digital de un documento.  Si el algoritmo de «hash» es suficientemente robusto, cualquier documento con la mínima alteración, arrojará un resultado diferente y –por consecuencia— ello influye en el nivel de certeza sobre el dato que la prueba ofrece. Esa determinación de la posible alteración es una fuente de información judicialmente de la mejor calidad y es muy superior al ojo inexperto de un Notario.

Existen otras técnicas de validación de autenticidad de la prueba informática.  En Panamá existen peritos idóneos y ya va siendo hora que generalicemos de verdad el uso judicial de esa evidencia, no solamente apoyándose en los peritos del Estado, quienes están excesivamente abrumados de trabajo y muchas veces carecen de las herramientas suficientes para rendir un trabajo óptimo, por motivos presupuestarios. Es fundamental tomar en cuenta que la única forma de ingresar al proceso una prueba digital es a través de un peritaje.  

Recomiendo sobre este asunto entrar en contacto con la Asociación Panameña de Peritos en Informática Forense en su fan page: m.facebook.com/appifpanama .

Segunda Herramienta:

TÉCNICAMENTE LAS REDES SOCIALES SON ALTAMENTE VULNERABLES AL FRAUDE, POR LO TANTO, LA AUTENTICIDAD DEL AUTOR DE UN «POST» EN REDES SOCIALES TAMPOCO SE PUEDE PRESUMIR: Todos nos hemos enterado en estos años de algún caso de suplantación de identidad de un avatar de redes sociales, son millones en el mundo todo el tiempo, lo mismo ocurre con la existencia de cuentas falsas o robots que representan personas inexistentes.  No es ninguna novedad.  Son múltiples los casos también de extracción ilegal de datos personales de titulares auténticos de cuentas de redes sociales.  Todos sabemos que esas ilegalidades son comunes y tienen un impacto en la certeza sobre la prueba judicial.  Vamos a referirnos a un caso concreto, solamente para refrescar la memoria del tipo de asuntos.

Un análisis publicado por el sitio theverge.com dice lo siguiente:

«A partir de la primavera de 2018, unos estafadores comenzaron a hacerse pasar por el destacado entusiasta de las criptomonedas Elon Musk.  Usaron su foto de perfil, seleccionaron un nombre de usuario similar al suyo y twittearon una oferta que fue efectiva, a pesar de ser demasiado buena para ser verdad: envíele poquitas criptomonedas y él (Musk) y le devolverá una cantidad enorme. A veces, el estafador respondía a una cuenta verificada, por ejemplo, conectada a SpaceX, propiedad de Musk, lo que le otorgaba legitimidad adicional. Los estafadores también amplificaron el impacto del tweet falso a través de redes de “bots”, con el mismo propósito.»

Con el anterior precedente, en el año 2020 el asunto se puso peor, tal como puede leerse en el TWITTER REPORT, preparado por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York, cuya introducción empieza diciendo lo siguiente:

«El 15 de julio de 2020, un hacker de 17 años y sus cómplices violaron la red de Twitter y tomaron el control de decenas de cuentas de Twitter asignadas a usuarios de alto perfil. Durante varias horas, el mundo observó cómo los piratas informáticos llevaban a cabo un ciberataque público, incautando una cuenta de alto perfil tras otra y tuiteando una estafa de «duplica tu bitcoin». Los piratas informáticos se apoderaron de las cuentas de Twitter de políticos, celebridades y empresarios, incluidos Barack Obama, Kim Kardashian West, Jeff Bezos y Elon Musk, así como de las cuentas de Twitter de varias empresas de criptomonedas reguladas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York. Y durante varias horas, Twitter pareció incapaz de detener el ataque.

En valor monetario, los piratas informáticos robaron más de US$118,000 en bitcoins. Pero lo que es más importante, este incidente expuso la vulnerabilidad de una plataforma global de redes sociales con más de 330 millones de usuarios activos mensuales en total y más de 186 millones de usuarios activos diarios, incluidos más de 36 millones (20 %) en los Estados Unidos. En resumen, Twitter juega un papel central en cómo nos comunicamos y cómo se difunden las noticias. Más de la mitad de los adultos estadounidenses obtienen sus noticias de las redes sociales «a menudo» o «a veces» (Leer informe completo en: dfs.ny.gov/Twitter_Report ).

Las redes sociales son VUL-NE-RA-BLES.  Está claro.  

Dentro de esas vulnerabilidades destaco dos formas especiales, que están en la esencia de muchos casos judiciales:  

  • FORMA A. Tomar control sin autorización de una cuenta real y usarla para enviar mensajes que también configuran delitos En este caso estamos hablando, por ejemplo, de usurpar  la cuenta de otro, para utilizarla para obtener dinero por vía de engañar a otras personas (estafa agravada) o atribuir delitos (calumnia) a terceras personas.  Desde el punto de vista tecnológico la cuenta existe, los mensajes que visualmente se observan efectivamente provienen de la cuenta, pero la cuenta está «secuestrada», su verdadero dueño no la controla y no es al autor de los mensajes delictivos.
  • FORMA B. Mensajes auténticos borrados:  

El típico caso de personas que estafan a otros o calumnian a otros desde su propia cuenta de red social.  Luego borran el mensaje o incluso cierran la cuenta.

En ambos casos estamos ante delitos, pero los hechos tipificados no son exactamente iguales.  Más importante aún, desde el punto de vista del Derecho Penal, los responsables de los actos delictivos SON COMPLETAMENTE DIFERENTES.  

Cuando la cuenta está usurpada (FORMA A), el usurpador es el delincuente.  Cuando los mensajes que acreditan delitos fueron borrados por el titular de la cuenta que intencionalmente emitió los mensajes (FORMA B), entonces el propio titular de la cuenta es el autor de la conducta punible. 

¿Cómo saber si es una u otra la situación? Dado que los investigados y los imputados disfrutan de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la carga de la prueba la tiene el Ministerio Público y, en su caso, el querellante.  Por lo tanto, dado que las representaciones visuales, fotos, «screenshots», documentos impresos en PDF, etc. de los «posts» de redes sociales, son relativamente fáciles de falsear, solamente una evidencia que cumpla un alto respaldo de certeza de técnica informática forense, puede derrumbar esa presunción de inocencia.

Ilustremos el punto con un caso de la vida real:  El asesinato en julio de 2021 del joven SAMUEL LUIZ de 24 años, por una turba de otros jóvenes que le propinaron una paliza colectiva, en el Paseo Marítimo de A Coruña, Galicia, frente a la playa de Riazor. Fue un crimen de odio homofóbico.  Como se puede validar en periódicos españoles «on line», dentro de la investigación alguno de los atacantes manifestó que, en los días siguientes al hecho, mantuvieron comunicación entre los atacantes.  Sin embargo, las autoridades extrajeron datos de sus teléfonos celulares y no había ningún tipo de evidencias.  Se requerían las comunicaciones para corroborar algunos hechos.  Había sospechas de que se habían borrado los mensajes.

¿Cómo se afrontó el dilema? Las autoridades judiciales españolas enviaron una comisión rogatoria a los fiscales en Estados Unidos, quienes ordenaron a los responsables de Instagram y WhatsApp que compartieran la data con España, la cual pasó a ser estudiada por los investigadores españoles.  Así funciona el manejo de la prueba judicial tecnológica en el mundo del Siglo XXI.  Los investigadores de España de este caso demostraron que viven en el mundo real y reconocieron que el hecho de que no se pudiesen ver mensajes de WhatsApp o Instagram, no significaba que no existieran.

Descripción de un caso de condena por calumnia de Panamá, por un mensaje de Twitter:

Nos referimos a la sentencia de 30 de abril de 2021 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Panamá en el caso 2018 0006 3184.  Desconocemos si la sentencia quedó en firme o fue objeto posterior de algún cuestionamiento judicial.  Lo cierto es que nos parece un buen ejemplo del tipo de cosas que pueden ocurrir en nuestro sistema judicial. 

El Ministerio Público acusó a un caballero del delito de calumnia por supuestamente haber señalado como «asesina» a una dama a través de un mensaje de Twitter.  El querellante, además de lo anterior, le atribuyó también la comisión del delito de maltrato sicológico contra una mujer, especialmente porque el «post» supuestamente agregaba una foto de la víctima.

La existencia del mensaje de Twitter se acreditó mediante 4 testigos, incluyendo el testimonio de la víctima.  Además, la parte Querellante presentó un acta notarial con unas capturas de pantalla en fotos impresas que fueron cotejadas que una que constaba en el teléfono de la víctima. 

En el razonamiento del tribunal, esas pruebas fueron consideradas válidas, pese a la objeción de la defensa que alegó el no cumplimiento de la cadena de custodia.  El juzgador estimó, esencialmente, que tales pruebas de la existencia del mensaje de Twitter no fueron objetadas oportunamente, debido a que el Notario no ha sido cuestionado y dicho Notario da fe que dichas copias corresponden al contenido de la captura de pantalla que consta en el teléfono de la víctima.  Además, se sopesa que varias personas vieron el mensaje calificado como calumnioso.

Adicionalmente se hizo una prueba pericial con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que acreditó todos los detalles y perfiles de la cuenta de Twitter del acusado.  No se pudo, sin embargo, probar la existencia del mensaje de Twitter calumnioso.  Sobre la inexistencia de dicho «post» el Perito, según dice la sentencia, manifestó lo siguiente:

«…que las publicaciones de Twitter solo pueden ser borradas por el titular y una vez ocurre, no se puede recuperar la publicación, a menos que lo haga el propio usuario o titular.  Otra forma de recuperación de los mensajes sería con Asistencias Internacionales a la empresa Twitter, pero la mayoría de esas empresas solo responde a delitos graves.»

Ante esta circunstancia, la Defensa alegó que el resultado del peritaje demostraba que el mensaje de Twitter no venía de la cuenta del acusado, lo cual confirma que el mensaje fue repudiado por la Defensa.  Frente a ello el Juzgador dijo que con los testimonios y la certificación notarial había suficiente prueba de que el mensaje de Twitter existió.

Se analizaron otros elementos probatorios como el intento fallido de la Defensa de demostrar que a la hora del mensaje de Twitter, el acusado estaba ocupado y la prueba de que la víctima no tenía antecedentes penales.  La sentencia declaró responsable al acusado del delito de calumnia.

Nuestra opinión y comentario sobre el caso concreto: 

En nuestra opinión, el acusado debió ser absuelto.  No sé si cometió o no el delito.  Eso es irrelevante para el presente comentario.  De lo que sí estoy convencido es que en el análisis que se hace en la sentencia no existe evidencia suficiente de que el delito se cometió.  Si el elemento material no está probado, menos puede existir una persona responsable.  Ni el Ministerio Público ni la parte Querellante cumplieron su carga probatoria.  La duda razonable sobre la existencia misma del delito favorece al acusado. Esto es muy parecido al delito imposible de homicidio porque no hay cadáver. 

El tema da para mucho.  Para efectos de este corto Boletín solamente mencionaré 3 elementos de juicio que sustentan mi opinión.

  1. Como bien ya se comentó, la premisa de todo es que la prueba digital es VUL-NE-RA-BLE.  En un artículo de junio de este año publicado por ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, penalista, Magistrado y Catedrático de Brasil, se explicaba que la evidencia digital, que es una especie de la prueba electrónica, se obtiene y/o produce en un entorno en el cual los datos son, COMO REGLA GENERAL, vulnerables, intangibles y frágiles.  Allí también se agrega que los datos pueden ser «ensamblados» a través de aplicaciones disponibles en tiendas de «smart phones» (Google Play y Apple store).  Que pueden ser «desposeídos”, por ejemplo, a través de degradación por calor, humedad, campos magnéticos y/o eléctricos, caídas y otros.  Y también pueden ser «manipulados”, produciendo violaciones en su integridad, uniformidad y auditabilidad. Dado que los datos digitales son altamente maleables y vulnerables, porque existe una amplia posibilidad de crear diálogos falsos («fakes”), se hace altamente necesario cumplir con una cadena de custodia que solamente puede cumplir un Perito Informático idóneo.

Esa cadena de custodia NO SOLAMENTE ES FÍSICA, también hay, paralelamente, una cadena de custodia TECNOLÓGICA que involucra unos protocolos especiales.  Hasta tal punto que existe una norma de aseguramiento de calidad ISO, cuyo título en inglés es: «Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence». Se debe cumplir con las normas legales y reglamentarias de Panamá en materia de la validez de la prueba digital.

En consecuencia, el «screenshot» utilizado para supuestamente probar la existencia del mensaja calumnioso, solamente tiene un muy leve valor indiciario para acreditar la existencia del hecho punible.  Porque la imagen representada en esa fotografía es el resultado de un proceso tecnológico que puede producir el mismo resultado visual, sea por medios legítimos o por medios tecnológicamente fraudulentos, y como la vía de los medios fraudulentos es ALTAMENTE PROBABLE, se equivocó el Tribunal al presumir la autenticidad de la fotografía sin revisar si se habían cumplido protocolos probatorios o sin haber utilizado la vía de conseguir una asistencia judicial internacional para que la sede de Twitter en Estados Unidos certificara que el mensaje existió y lo habían borrado.

Al actuar de espaldas a la realidad científica que es hoy en día de conocimiento común, el Tribunal violó abruptamente el artículo 380 del Código Procesal Penal al momento de acreditar la existencia del hecho punible.  Esa norma ordena que, cumpliendo la regla de la sana crítica, la apreciación de la prueba «no podrá contradecir las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos».  

2. El artículo 406 del Código Procesal Penal empieza diciendo que «Puede practicarse un peritaje cuando sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica para descubrir o valorar un elemento de prueba».   

En este caso atinadamente se consideró necesario el peritaje, lo cual involucra un reconocimiento por parte del sistema de que había un conocimiento técnico que el Tribunal no tenía y había que agregarlo para que se pudiera probar la existencia de la prueba del mensaje de Twitter.  

Sin embargo, el resultado de la necesaria prueba pericial fue que no se encontró el mensaje.  El Perito dictaminó que las dos únicas formas de saber si el mensaje había existido y luego había sido borrado, eran: (1) Que el dueño de la cuenta hiciera gestiones para recuperarlo, asunto imposible en este caso porque el acusado siempre negó haber emitido el mensaje; y, (2) Una asistencia internacional mediante carta rogatoria para que las autoridades judiciales de Estados Unidos consiguieran que la sede de Twitter certificara si el mensaje existió, si había sido borrado y cuál era su contenido. Esto último NO SE HIZO.  Por lo tanto, el resultado final de la Prueba Pericial fue NADA.  Al final se acabó condenando basado en unos testigos y unas fotos que fácilmente pueden ser el resultado de una alteración técnica, tal como explica el estado actual de la Tecnología y la Ciencia.

3. Pese a que el Perito informó que había una forma de probar la existencia misma del hecho punible, enviando una carta rogatoria internacional, eso no se hizo.  Al haber condenado sin esa prueba, de hecho el Tribunal asumió el estándar comentado por el Perito, en cuanto a que esa ayuda internacional solamente se usaría en delitos graves.  Discrepo totalmente con ese enfoque.  El derecho de presunción de inocencia y el principio del debido proceso le reconocen a toda persona, en grado de igualdad, el derecho a que se le pruebe en juicio que ha cometido un delito.  

Todos los ciudadanos, individualmente, independientemente del delito, tenemos derecho a que nuestra presunción de inocencia se respete, a menos que sea vencida en juicio por un estándar de prueba alto e igualmente razonable.  Entender que en ciertos delitos el acusado puede ser condenado con un estándar de prueba más débil que en otros, precisamente sobre la existencia misma del hecho punible, es una flagrante violación de garantías reconocidas por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

Imágenes artículos (13)

PUBLIO CORTÉS OPINA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE TRIBUTARIO

Publio Ricardo Cortés C.

ABOGADO

cortes@legaladvisorpanama.com

 

Mucho se puede decir sobre la sentencia del Pleno de la Corte de 8 de agosto de 2022, que declaró inconstitucional el Arbitraje Tributario en Panamá. Sin embargo, en lo inmediato, solamente haré dos comentarios.

El primer asunto trata de la visión corta que se tuvo al introducir esta figura del arbitraje tributario.  El Sistema Normativo de un país es una estructura orgánica y armónica.  Como en una gran catedral del gótico tardío, todas las piezas tienen que embonar.  No se puede pretender hacer un cambio en Derecho Ambiental, en el Derecho de Minas o en el Derecho Tributario, mirando solamente la provincia de la rama del Derecho que se tratará de modificar.  

Es como un rompecabezas que muestra una casa roja en Creta, con fondo de mar y cielo en matices diversos azul-celeste, en pleno verano: las piezas rojas que completan la casa, deben armarse y cerrar el perímetro de la vivienda, pero también deben, a su vez, engarzar con el resto del paisaje. 

El arbitraje tributario fue un conjunto de piezas que, luego de juntadas, tenían un perímetro difuso que ni siquiera cerraba claramente entre sí.  Peor aún: nunca pudo engarzar con el resto del paisaje del Sistema Normativo Nacional.  En especial tenía un conflicto patente con elementos esenciales de la Constitución Política.  

Y no estamos hablando de un choque con normas aisladas de la Carta Magna. No. Se trata de que colisionó catastróficamente con elementos de la esencia del Estado, por cuanto ignoró la potestad de imperio implícita en la razón de ser del Estado, en tanto en cuanto representante del interés general que, por consecuencia, está revestido de ciertas prerrogativas que le otorgan facultades exorbitantes que jamás permitirán ubicarlo en plano de igualdad con los contribuyentes-administrados… y mucho menos en grado de inferioridad y sometimiento en materia de la selección del foro para litigar.  Eso no solamente fue un error jurídico, sino que simplemente fue un amago impresentable. 

No es por casualidad que unos autores ya clásicos del Derecho Administrativo, como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez, han dicho que una de las 4 notas características de la Administración Estatal como «persona jurídica», es que «es una persona jurídica superior», lo cual significa que la Administración en general, y ello va también con la Administración Tributaria, «ostenta supremacías operantes» sobre los ciudadanos y las personas jurídicas privadas.  

Precisamente una de esas «supremacías operantes» está recogida en nuestro sistema jurídico constitucional desde hace más de medio siglo y consiste en que a la Administración, en una primera etapa, solamente la juzga la Administración y, en una segunda, solamente puede hacerlo un tribunal ESTATAL especialmente hecho para ella, utilizando un procedimiento particular previsto solamente para juzgarla a ella, donde tiene privilegios, por ejemplo, que no se le pueden cautelar bienes.  

En ese proceso tiene una participación de la esencia el Procurador de la Administración, quien está obligado a defender al Estado, como supremo Abogado del interés general.  Todo esto lo tuvo claramente previsto José Dolores Moscote desde los años 40 del siglo pasado.

Esa regla, que es un pilar fundamental del Estado de Derecho y de la Democracia Liberal de Derecho Continental que tenemos en Panamá, es particularmente aplicable a los litigios tributarios, tal como se puede constatar, por ejemplo, en el artículo 74 del Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, que data de 1943, en tiempos de la Segunda Guerra Mundial y que todavía está vigente.  

Es cierto que la Constitución hoy tiene algunas excepciones muy puntuales que permiten llevar algunos litigios específicos donde el Estado es parte ante la justicia arbitral.  Sin embargo, evidentemente esos casos jamás han incluido el litigio Fisco-contribuyente.  Querer forzar las cosas en contra de la estructura constitucional clara, evidente y consolidada, solamente puede ser explicado como un acto de novatada jurídica o de exaltación ideológica contra el rol del Estado.

Nuestro segundo comentario es sobre el innegable problema de la excesiva demora en la decisión de las causas tributarias, tanto en la vía gubernativa como en la judicial Contencioso Administrativa, que se lleva adelante en la Sala Tercera de la Corte.  Ese problema se puede y debe resolver dentro de la institucionalidad constitucional, no fuera de ella.  

Es completamente FALSO que la única salida posible era privatizar la justicia tributaria, llevando los casos ante tribunales controlados por grandes contribuyentes de Panamá, con árbitros privados con conflictos de intereses y que mayoritariamente no están formados en Derecho Tributario, con altos costos para los contribuyentes y altos ingresos de honorarios para el círculo cerrado que acabe controlando el sistema.

Tampoco el panorama se visualizaba alentador para las perspectivas de recaudación del Estado, por cuanto vaticino que hubiese sido negativamente impactada, gracias a una justicia tributaria en manos de un sistema que no tiene una visión de Derecho Público y que no tiene por qué tenerla, sino que, como es normal, fue diseñado con un enfoque privado, esencialmente por cuanto, como bien explicó la Corte, el origen mismo de la justicia arbitral es el acuerdo de voluntades de Derecho Privado.  

Decir que nos enfrentamos ante una dicotomía resumida con el dilema «o el arbitraje tributario o el abismo», es solamente un slogan, un grito maniqueista de los exaltados previsto para engañar a los incautos.  Ese mismo falso dilema fue el que plantearon los defensores de la privatización de la sección de Cobranza Administrativa de la Administración Tributaria y ya sabemos cómo acabó esa triste historia.

Dicho lo anterior, se mantiene la pregunta: ¿Qué hacemos para resolver la demora en las decisiones tributarias?  La respuesta lleva dos partes, la primera relacionada con la etapa donde la Administración juzga a la Administración, mejor conocida como «vía gubernativa».  La segunda parte es cuando los conflictos Fisco-contribuyente pasan a la revisión judicial.

En lo que respecta a la vía gubernativa, el principal cuello de botella está en la excesiva demora de la Dirección General de Ingresos en resolver los asuntos pendientes.  Esta demora se inscribe dentro de un problema más general y es la debilidad institucional insólita en que los panameños mantenemos a nuestra Administración Tributaria. Algunos años atrás la DGI participó por primera vez de un estudio neutral, científico e internacional y resultó que Panamá tiene una de las administraciones tributarias más pobres en presupuesto y recursos de América Latina.

Pero el asunto no se limita a falta de recursos monetarios y de cantidad de personal.  El problema institucional es más profundo y tiene que ver con la calidad técnica del personal.  Es muy difícil formar recurso humano preparado y en Panamá resulta que cuando se forma personal técnico de calidad en el Estado, o se lo llevan por mejor salario para la empresa privada o cada nuevo gobierno lo destituye.  El personal está mal pagado y carece de estabilidad, lo cual es también caldo de cultivo para la corrupción. 

¿Queremos resolver el problema de la mora de los casos de la DGI? La solución está inventada y solamente requiere voluntad.  Lo primero es una terapia de shock: hay que formar técnicamente en un año de curso intensivo de tributación a 300 profesionales en la capital y 75 por cada Administración Regional, de diversas profesiones, no solo Contadores y Abogados.  

Se les nombra si pasan un examen difícil pero justo, se les paga bien, se les otorga estabilidad que no sea afectada por los cambios de gobierno, se saca la política de la DGI que es una institución que debe ser neutral como la Policía Nacional, se les actualiza, se hacen controles de selección y ascenso para evitar la corrupción.  Cada año tienen que volver a pasar exámenes para mantener el cargo y lograr ascensos.  Se les ponen metas. Deben hacerse estudios para utilizar los mismos métodos modernos de Recursos Humanos para incrementar el personal, poco a poco, en la medida que va creciendo el trabajo.

 

Igualmente se debe invertir en alta tecnología de recaudación como la utilización de técnicas de Big Data e Inteligencia Artificial.  Ya el proyecto de factura electrónica es una realidad y es un paso en la dirección correcta. Todo esto está inventado.  Solamente hay que hacer uso de la colaboración internacional existente.  Como digo: solamente falta voluntad.  Si hay algo en lo que tiene que invertir el Estado es en este tema, porque es una inversión que se paga sola de forma inmediata y produce réditos para atender las necesidades públicas, además que ayuda a reducir el incremento de la insostenible deuda pública. 

En la segunda instancia administrativa ya tenemos un enorme avance con la existencia y funcionamiento exitoso del Tribunal Administrativo Tributario.  Quizás sería importante que este tribunal pisara un poco más a fondo el acelerador en cuanto a la rapidez en tomar decisiones, pero es un hecho que allí ya estamos también, desde hace años, caminando en la dirección correcta.

¿Por qué no hemos hecho los cambios en la DGI al nivel que se debe hacer? En mi opinión eso ha sido siempre así, porque en el ADN del panameño, principalmente en las últimas décadas, en especial en la élite económica, política y empresarial, ha estado muy marcado el interés por mantener a la Administración Tributaria débil, disminuida y sin capacidad de acción.  

Desde esa perspectiva, hasta parece irónico que el mismo sector de la élite económica que, en su vertiente de élite política, en las últimas décadas ha motivado que la Administración Tributaria se mantenga débil y sin presupuesto, ahora se muestre preocupado por la lentitud de los casos y ofrezca como “solución” que los litigios se resuelvan en los entes privados de arbitraje que ellos mismos controlan.  

Se parece demasiado a lo que me tocó ver cuando tomé posesión como Director General de Ingresos en el último trimestre de 2014, cuando la capacidad instalada de la sección de Cobranza Administrativa de la DGI estaba casi que destruida, para justificar y dar vida al tristemente célebre contrato con COBRANZAS DEL ISTMO, S.A.  Gracias al buen criterio del Pleno de la Corte Suprema Justicia y a una demanda que yo interpuse, lo sola posibilidad de esa cobranza privatizada fue declarada inconstitucional mediante sentencia de 4 de diciembre de 2015.  

Ahora, 7 años después, gracias a otra demanda que yo también interpuse, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, con la opinión favorable tanto del Procurador de la Administración como del Procurador General de la Nación, mediante la sentencia comentada de 8 de agosto de 2022, ha vuelto a salvar la institucionalidad de la Dirección General de Ingresos, de los zarpazos de quienes o quieren hacer negocios con ella o quieren acabarla por motivos ideológicos enfermizos. 

Dicho sea de paso, tales exaltaciones ideológicas que buscan avasallar a la Administración Tributaria, resultan totalmente incompatibles con el modelo de Estado de Bienestar configurado en la Constitución Política desde que se introdujeron los Derechos Sociales en 1941, con la guía de José Dolores Moscote, consolidados en la Constitución de 1946, aprobada por Asamblea Constituyente, bajo el modelo preparado por Moscote, Ricardo J. Alfaro y Eduardo Chiari, con el protagonismo, entre otros, de liberales progresistas como Francisco Arias Paredes y Ernestito de la Guardia y socialistas democráticos como Demetrio Porras, José Daniel Crespo y Diógenes de la Rosa.  

Un marco constitucional hacendatario y económico, que promueve la intervención del Estado en la economía para compensar razonablemente las cargas sociales, misión para lo cual se necesitan los ingresos tributarios, en total conciliación con la economía de mercado y la iniciativa privada, que sigue siendo la esencia y motor de nuestra economía.  Este esquema legal constitucional se mantuvo durante el régimen militar de Omar Torrijos Herrera y se fortaleció en la reforma constitucional de 1983, con la intervención de grandes juristas como Mario Galindo y mi Profesor César Augusto Quintero Correa.  Esa es la estructura legal constitucional todavía vigente.

Fortalezcamos la DGI de verdad, sin dobles agendas ideológicas.  No puede existir un país y una economía seria, si no se tiene una Administración Tributaria sólida, respetada, con recursos, tanto humanos como tecnológicos, con capacidad profesional y totalmente alejada de la política partidista.  Así se reduce la mora y así se mejora totalmente nuestro muy mal desempeño en este renglón del barámetro DOING BUSINESS.

En cuanto a la demora de los casos en la etapa de revisión judicial ante la Sala Tercera de la Corte, la fórmula de agilización es de otra naturaleza.  Ese problema no es exclusivo de los asuntos administrativos tributarios sino que es compartido por toda la justicia administrativa.  

A mi juicio, no solamente se trata de un asunto de recursos y número de Magistrados en la Sala Tercera de la Corte, lo cual también podría ser, sino que la causa fundamental del problema es que nos hemos quedado con una estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1943.  De hace casi 80 años.  Moscote y sus contemporáneos vivían en un país de 650 mil habitantes, con una economía y una Administración Pública muy pequeña.  Por lo tanto, diseñaron una Jurisdicción Contencioso Administrativa para un país tan simple, que bastaba que tuviera un tribunal para todo el territorio y para todos los asuntos.  

Hoy en día el país es más complejo pero la estructura de la jurisdicción es básicamente igual: la Sala Tercera de la Corte con 3 Magistrados, es el único tribunal Contencioso Administrativo de todo el país, encima le agregaron el papel de atender las causas de Casación Laboral, asunto totalmente diferente y que los abruma más de trabajo.  

A ese único Tribunal Contencioso Administrativo se tienen que llevar el control judicial de multas administrativas puestas por un Alcalde de un pueblo de provincia por 500 dólares; despidos de funcionarios públicos; reclamos contra actos administrativos que niegan concesiones o permisos con impactos multimillonarios; intentos de anulación de actos administrativos de aplicación general; reclamaciones de impuestos municipales; mil asuntos… y también los conflictos en la relación Fisco-Contribuyente por impuestos de ámbito nacional.

La solución a este problema es crear, como existe en Colombia, España y en muchos otros países de la misma corriente jurídica como la nuestra, tribunales inferiores territoriales de lo Contencioso Administrativo, de primera y segunda instancia, que atiendan asuntos de materias y cuantías específicas, dejando para la Sala Tercera de la Corte solamente los casos más importantes en temática y de grandes cuantías.  

Para lograr lo anterior, es necesario hacer una reforma constitucional, porque el status actual de la Sala Tercera como tribunal único de lo Contencioso Administrativo está consagrado en la Constitución Política.  ¿Les parece aburrido el camino lejano de la reforma constitucional? A mi también, pero en un Estado de Derecho no hay otra forma de hacerlo.  Es exactamente igual que el asunto del excesivo número de Diputados.  Pareciera que hay un consenso nacional en que hay que limitarlos.  Pero como estamos en un Estado de Derecho, sabemos que eso no se puede hacer a la brava, por Ley, porque hay que respetar la Constitución.

En suma, la declaratoria de inconstitucionalidad del Arbitraje Tributario en Panamá debiera servir como una oportunidad para tomar las verdaderas acciones que hay que llevar adelante para agilizar la decisión de las causas litigiosas de la relación Fisco-Contribuyente, sin agendas ideológicas exaltadas, acatando nuestra Constitución Hacendataria y Económica.  Debieran cesar las tácticas de guerrillas de los fanáticos de siempre.  La gente seria debiera tomar el control y hacer lo que se tiene que hacer.

 

Imágenes artículos (7)

RIESGO OPERATIVO BANCARIO Y EL TEMA TRIBUTARIO EN PANAMÁ.

Al comentar estos temas siempre es importante empezar recordando que Panamá, como Centro Bancario serio y altamente responsable, está 100% adherido a los Principios del Comité de Basilea, según los cuales para una supervisión bancaria efectiva es necesario que los bancos y grupos bancarios deban implementar un proceso integral de gestión de riesgos, que les permita identificar, evaluar, vigilar y controlar o mitigar todos los riesgos sustancialmente importantes, así como evaluar la suficiencia del capital en relación con el perfil de riesgo y que este proceso debe ser acorde con el tamaño y complejidad de las operaciones y servicios de la institución.

En cumplimiento de esos estándares internacionales la Superintendencia de Bancos de Panamá (SBP) ha emitido acuerdos regulatorios, cuyo cumplimiento por las entidades bancarias supervisa con acuciosidad.  

Aunque para muchos parezca un tema obvio, desde el punto de vista externo al mundo bancario se pueden muchos preguntar: ¿Y por qué es necesario que el regulador esté pendiente que cada banco se gestione con un enfoque basado en riesgos? ¿Eso no será un asunto interno del banco? ¿No estamos en una economía de mercado donde cada cual toma el riesgo que estime conveniente para su negocio y optimizar sus ganancias? 

La respuesta está en que, desde hace mucho tiempo, y especialmente desde el crack de 1929 y con las experiencias de otras crisis como la de 2008, el capitalismo occidental ya tiene definido que es necesario un nivel razonable de intervención estatal en el sistema bancario, para ayudar a garantizar la salud de las instituciones y así preservar tanto los derechos de los usuarios del sistema, como la estabilidad de la economía que depende de forma importante de dicho sistema bancario.

Breve comentario sobre el Acuerdo No. 008-2010 de la SBP.

El mencionado acuerdo lleva por título “Por medio del cual se dictan disposiciones sobre Gestión Integral de Riesgos”.   El mismo tiene aplicación necesaria sobre todos los bancos oficiales, de licencia general y los de licencia internacional, donde la SBP tenga supervisión “de origen”.  Quedando sujeta a la discreción de la SBP, su aplicación en los casos de bancos de licencia internacional sujetos a supervisión “de destino”.

Se dispone en el artículo 3 que “es responsabilidad de cada banco contar con políticas, normas y procedimientos, estructuras, y manuales para la gestión integral de riesgos diseñados para identificar potenciales eventos que puedan afectarlo, todos los cuales deben ser congruentes con el perfil de riesgo del negocio del banco, considerando la complejidad y el volumen de sus operaciones” (el subrayado es nuestro).  Como queda claro en la parte subrayada, se trata de identificar el riesgo que pueda afectar al banco.

En el artículo siguiente se listan y definen 11 tipos diferentes de riesgos.  Nos interesa concentrarnos en dos tipos específicos, cuya definición es la siguiente:

“5. Riesgo operacional.  Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones del recurso humano, de los procesos, de la tecnología, de la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.  Esta definición incluye el riesgo legal asociado a tales factores.

5.1. Riesgo legal.  Es la posibilidad de incurrir en pérdida como resultado del incumplimiento de normas, regulaciones o procedimientos, así como por efecto de estipulaciones contractuales.  El riesgo surge también de actuaciones malintencionadas negligentes o involuntarias que afectan la formalización, efectividad o ejecución de contratos o transacciones.

  1. Riesgo de reputación: La posibilidad de que, debido a la afectación del prestigio del banco, se incurra en pérdidas económicas.  Incluye, entre otros, el efecto del blanqueo de capitales.” (El subrayado es nuestro).

Enfatizamos en dos ideas: que el riesgo legal es parte del riesgo operacional y que el riesgo de reputación puede ser activado por los efectos del blanqueo de capitales.

El acuerdo bancario comentado es bastante amplio y regula muchos otros temas como la estructura para la gestión integral de riesgos; las responsabilidades de la Junta Directiva y la Gerencia Superior en el manejo de los riesgos; el Comité de Riesgos y la Unidad de Administración de Riesgos, y muchos otros asuntos en cuyos detalles no entraremos porque se alejan de la materia específica de este Boletín.

Breve comentario sobre el Acuerdo No. 011-2018 de la SBP.

El mencionado acuerdo lleva por título “Por medio del cual se dictan nuevas disposiciones sobre Riesgo Operativo”.   Tenemos entonces que este acuerdo considera el concepto de riesgo operativo del Acuerdo No. 008-2010 y le da un amplio desarrollo independiente, debido a su importancia. El ámbito de aplicación en ambos acuerdos es sustancialmente el mismo.

En este acuerdo 011 nos encontramos nuevamente, en su artículo 3, una definición del riesgo legal, cuyo texto es el siguiente:

“5. Riesgo legal: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas como resultado del incumplimiento de normas, leyes, regulaciones o procedimientos con posibles consecuencias legales, así como de instrucciones provenientes de la autoridad competente; de resoluciones judiciales o administrativas adversas, acuerdos judiciales o extrajudiciales, laudos arbitrales, así como por efecto de la redacción deficiente de los textos, que afecten la instrumentación, formalización o ejecución de actos, contratos o transacciones, inclusive distintos a los de su giro ordinario de negocio, o porque los derechos y obligaciones de las partes contratantes no han sido correctamente estipulados”. 

Más adelante, en el artículo 9, dentro del capítulo dedicado a la Gestión del Riesgo Operativo, el acuerdo lista 10 amenazas que pueden causar pérdidas que deben ser identificadas por la unidad de administración de riesgos junto con el dueño del proceso.  Una de ellas es el siguiente:

“8. Deficiencias de índole legal: Pérdidas potenciales provenientes de sanciones impuestas por el incumplimiento de leyes y regulaciones.  También como consecuencia de las demandas en contra de la entidad bancaria, y por defectos en el diseño o formalización de los contratos de los diferentes instrumentos financieros.”

Este acuerdo 011 es todavía más extenso que el anterior, incluye 8 capítulos y agrega anexos.  En sus capítulos se tratan los siguientes temas: consideraciones generales; ambiente apropiado para la gestión del riesgo operativo; gestión del riesgo operativo; responsabilidades; requerimientos de capital y de información y sanciones. 

Puntualización del riesgo legal

El riesgo legal, como parte del riesgo operativo, ocurre siempre que el banco o un cliente del banco viole alguna norma de Ley, reglamento, órdenes judiciales o contratos, producto de lo cual se pueda afectar al banco, generando la posibilidad de que el mismo incurra en pérdidas.

Pongamos el caso de un banco que financia un proyecto que necesita por Ley un estudio de impacto ambiental tipo “X”, pero el cliente le muestra al banco un estudio ambiental tipo “Y”.  Se aprueba un financiamiento a 5 años, con 6 meses de gracia, hay un desembolso y el proyecto empieza.  

Cuando lleva 8 meses andando y ya los flujos de repago empezaron a entrar al banco, una organización ambientalista logra una sentencia que dice que el estudio de impacto ambiental no era el correcto.  Se detiene el proyecto.  El cliente deja de pagar hasta que se resuelva el problema.  Es cierto que hay garantías, pero de todos modos la circunstancia expone al banco ante la posibilidad de alguna pérdida.  Este riesgo es un típico riesgo operativo legal.  

Si a la hora de verificar la documentación de las autorizaciones legales el equipo del banco hubiese previsto el riesgo, se hubiesen podido tomar medidas preventivas más altas para proteger los intereses de la entidad crediticia.

Usemos el mismo ejemplo para diferenciar el riesgo legal del riesgo de reputación.  Asumamos esta vez que todos los permisos y demás requisitos, incluyendo el EIA, están correctos y que el banco puso en práctica todas las medidas preventivas que estaban a su alcance.  

El proyecto inicia, pero unos líderes comunitarios hacen una campaña mediática y convencen a las comunidades cercanas al proyecto que la toma de agua potable será afectada.  En los medios de comunicación la opinión pública se pone totalmente en contra del proyecto.  El banco vuelve a verificar la situación legal y todo está en orden.  No hay riesgo legal.  Aquí estamos ante un riesgo de reputación, porque, aunque sea injusto el cuestionamiento, el nombre del banco está siendo asociado con un proyecto que la gran mayoría piensa que afecta a una comunidad humilde.  ¿Qué hacer?  Los directivos del banco tendrán que decidir.

El riesgo operativo legal y la tributación.

Si cada vez que el banco puede ser sancionado, multado u obligado a pagar una cantidad de dinero no prevista, sea por la violación de la Ley en que incurra el banco o también el cliente, ello claramente puede ocurrir también en materia tributaria, la cual es una obligación legal por antonomasia.

No hay duda que si, por ejemplo, el equipo legal del banco estructura un contrato de una determinada forma, podría colocar, por decir algo, al banco en la condición de agente retenedor de un tributo, sin que el banco tenga esa intención.  Firmado el contrato entre banco y cliente, se confirma la figura tributaria.  Si asumimos que el banco no conoce el manejo del marco legal tributario, podría surgir una obligación que no se atiende por dos años seguidos.  Asumamos que en un momento dado la Dirección General de Ingresos (DGI) realiza una auditoría rutinaria en la oficina del cliente y se percata de la situación.  Podría surgir entonces una obligación de pago no prevista para el banco.  Ese es un típico riesgo operativo legal tributario.

Otro escenario de riesgo legal tributario sería si el área de negocios del banco da un consejo por escrito al cliente sin considerar el marco tributario.  El cliente asume como bueno el consejo.  Un año después el cliente del banco tiene una contingencia tributaria de alto impacto por seguir ese consejo.   El cliente enfrenta su responsabilidad frente a la DGI, pero le presenta una demanda al banco que genera gastos de Abogados y el riesgo de una condena.

Uno más: un cliente que hace ver al banco un modelo de negocios en una carta.  Sin embargo, un voluminoso número de documentos que adjunta no sustentan la misma situación descrita en la carta.  El banco confía en la carta y no analiza bien los documentos.  Un año después de que la facilidad crediticia fue concedida y está en ejecución, una actuación de la DGI reclamando pago de impuestos paraliza la inversión y el cliente del banco deja de pagar.  Típico riesgo operativo legal tributario.

Es importante destacar que para que exista un riesgo legal tributario, no necesariamente se tiene que calificar la situación como “defraudación fiscal”.  Obviamente, si se eleva a esos niveles y –sobre todo— si el hipotético daño al Fisco por defraudación fiscal es de un monto de US$300,000.00 o más, entonces el riesgo operativo legal tributario es de mayor gravedad, porque pone sobre la mesa la posible responsabilidad penal.  Además, en ese caso extremo, el asunto tendría relación con las medidas de prevención del lavado de activos, porque un delito como ese es precedente del delito de blanqueo de capitales.

Dado que el riesgo de pago de dinero imprevisto por parte del banco, derivado del riesgo operativo legal tributario puede materializarse, aunque no exista ninguna relación con temas penales, ello confirma que ese riesgo siempre ha existido y ha tenido que tomarse en cuenta por las entidades bancarias, de la forma regulada por la SBP, desde que tal regulación existe.

El manejo del riesgo operativo legal tributario, como todo el manejo del riesgo legal, tiene por objetivo proteger al banco y no debiera ser confundido con medidas donde el banco queda “haciéndole el trabajo” a la DGI.  Igualmente debe ser diferenciado de las obligaciones de cumplimiento de los deberes convencionales y de la Ley doméstica, relacionados con el intercambio de información internacional con fines tributarios, sea a requerimiento o automático. 

El asunto es un tema extenso y requiere que las instituciones bancarias de Panamá establezcan planes preventivos específicos, con sustento Jurídico Tributario.   Se recomienda que el equipo de riesgo de la entidad bancaria se asesore con los profesionales en la tributación.

06 de junio 2022

Autor: Publio Ricardo Cortés

e-mail: cortes@legaladvisorpanama.com

Tel: (507) 6679 4646

Imágenes artículos Softland (2)

QUINCE COMENTARIOS SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE PANAMÁ

En una encomiable iniciativa, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha puesto sobre el debate público un Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil (EL ANTEPROYECTO) para actualizar la normativa y ponerla a tono con los tiempos.  La necesidad de actualización es más que evidente: los tribunales están atosigados de expedientes, el sector empresarial huye cada vez más hacia la justicia arbitral que es cara pero resuelve y la pandemia puso más en evidencia el atraso de la legislación para adaptarse a la aplicación cada vez mayor de las herramientas de la tecnología.  Mi indiscutible aplauso a la iniciativa de los Magistrados.

En mi primera intervención en este debate aportaré algunos comentarios sobre las propuestas de reformas al Recurso de Casación Civil.  Eventualmente comentaré alguna que otra institución, como por ejemplo la versión de “Discovery” que se ha introducido en EL ANTEPROYECTO.  No obstante, me ocupo primero de la Casación Civil porque es la figura procesal que se identifica con mi primer contacto con la aplicación práctica del Derecho, en los tiempos de mi primer trabajo como Asistente de Magistrado en la Sala Civil.  Le tengo cariño a la Casación, por eso hablo de ella en primer lugar.

PRIMER COMENTARIO: Cambios en el objeto de la Casación: Si se le pregunta a la mayoría de los Abogados litigantes en Panamá y a las partes que representan, sobre cuál es el objeto de este recurso extraordinario, nadie pondrá en duda que se trata del último “round” para ganar un caso.  Es la última oportunidad de conseguir que el demandado sea condenado a hacer o no hacer algo, a pagar algún dinero, etc., o a la inversa en el caso que se represente al demandado.  Nadie discutirá que esa es la razón de ser del recurso.  Esa es la respuesta práctica.

Ahora bien, ese enfoque teóricamente no es el único.  Como bien me explicó una vez CARLOS LUCAS LÓPEZ T. hace más de 4 años, otro enfoque de la Casación es que la misma tiene como finalidad darle coherencia a la interpretación jurisprudencial del Derecho escrito.  Para que, en la cúspide del sistema de justicia, se vayan estableciendo los precedentes que sirvan de guía para los tribunales inferiores.  

Eso es lo que se llama el fin “nomofiláctico” de la casación.  Esa palabra un poco rara viene del griego y literalmente se refiere a la “protección de la norma jurídica” (Diccionario de la RAE).  Es decir: la labor pública de defender el sentido de la norma jurídica, unificando la aplicación del Derecho para que se disminuya la posibilidad de que, ante conflictos similares con el mismo Derecho aplicable, los tribunales del país estén dando respuestas demasiado dispares, sin menoscabo de mantener el respeto por la independencia judicial y el principio de doble instancia.

Una visión del objeto de la Casación es inmediata y cercana a las partes que lo que buscan es resolver su conflicto particular.  La otra es más bien pública y de interés general.  

¿Cuál es la visión correcta? Esa discusión es históricamente vieja y muy probablemente se remonta al origen mismo del instituto de la cassation en Francia en los años cercanos a la Revolución Francesa. No es obligatorio que se escoja uno u otro extremo porque ambos métodos pueden convivir, de hecho la convivencia es lo más común.  Al final es una decisión de cada país y del consenso que se logre. 

En el caso de España, por ejemplo, con una visión práctica, conviven ambos objetos sin tantas proclamas, como se puede leer en el artículo 477 de la LEC, en el cual se observa que son recurribles en Casación las sentencias que exceden 600.000 Euros y también, sin atender a la cuantía, aquellas que muestren “interés casacional”, concepto que es definido en el numeral 3 del mismo artículo, así:

“3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. (Citado de la versión actualizada al 12 de diciembre de 2021 de la LEC, en el BOE-A-2000-323)  

Es decir que, en España, cuando el asunto no tiene eso que se llama “interés casacional” o cuando no activa la tutela civil de derechos fundamentales, igual pudiese proceder la Casación solamente por el interés particular de desatar la controversia, siempre que se cumplan otros requisitos, entre ellos la cuantía.

En Colombia se conjugan los dos intereses: público y particular, pero se hace énfasis en el fin público.  Así lo orienta el Código General del Proceso que dispone:

Artículo 333. Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.” (Citado del texto publicado en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia: cancilleria.gov.co ).

En el caso de Panamá, la legislación vigente desde el Código Judicial de 1987, también proclama que conjuga los dos objetivos, pero, a la inversa de lo que ocurre en Colombia, acá se le dio prioridad el fin privado.  Ello claramente se puede leer en el artículo 1162 del Código Judicial, según el cual, inicialmente se dice: 

El Recurso de Casación tiene por objeto principal enmendar los agravios inferidos a las partes…” (El subrayado es nuestro).

Y después se agrega: 

También tiene por objeto el recurso de casación procurar la exacta observación de las leyes por parte de los Tribunales y uniformar la jurisprudencia nacional…” (El subrayado es nuestro).

Esas reglas no fueron producto del azar.  Los redactores del Código, entre ellos JORGE FÁBREGA PONCE, CARLOS LUCAS LÓPEZ T. y PEDRO BARSALLO, no solo eran expertos en Derecho Procesal Civil, sino que siempre fueron litigantes consumados, en consecuencia, abordaron de forma realista el manejo del tema.  Tomaron una opción razonada basada en la situación práctica de Panamá.

La clave de esta aproximación al asunto está en que le dieron prioridad al objetivo de que el recurso se viera como un instrumento para desatar de forma extraordinaria un conflicto particular entre partes, sin perjuicio de que –adicionalmente— también sirviera para unificar la jurisprudencia. 

Sobre este particular, EL ANTEPROYECTO hace un cambio que estimo relevante y sobre el cual es importante conversar.  En efecto, mientras que, como dijimos, para el actual Código Judicial el acto de “enmendar los agravios inferidos a las partes” es el objeto PRINCIPAL del recurso y que el objeto nomofiláctico es un asunto adicional, en EL ANTEPROYECTO percibo que la visión de interés general se le eleva el perfil.  

El nuevo texto propuesto dice, en su artículo 546, lo siguiente:

El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, procurando y promoviendo la aplicación e interpretación en la forma más favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia nacional, controlando la legalidad de los fallos y reparando los agravios irrogados a las partes con ocasión de la resolución recurrida.” (El subrayado es nuestro).

En mi opinión, el hecho que el nuevo texto propuesto coloque el fin nomofiláctico en primer lugar y de segundo la reparación de los agravios de las partes, aunque ambos elementos estén enlazados por la conjunción copulativa “Y”, pareciera que refleja un cambio de enfoque, en el cual el fin público del recurso se sugiere como principal.

Ese cambio de perspectiva no se compadece con la costumbre judicial y práctica actual en Panamá.  Recomendaría mayor reflexión y conversación sobre el punto, para que todos entendamos mejor por qué el anterior enfoque merecería ser modificado.  

SEGUNDO COMENTARIO: Cambios en el rol de la Jurisprudencia de Casación dentro del Sistema de Fuentes Jurídicas civil y mercantil: Empecemos por aclarar unos conceptos.  En los países de Derecho Civil Continental como Panamá, al asunto funciona más o menos así:

La JURISPRUDENCIA es el conjunto de decisiones de los tribunales que aplican a casos concretos el Derecho que consta en leyes escritas.  Si el Derecho no cambia, la Jurisprudencia puede cambiar, porque su aplicación a casos concretos evoluciona.

El DERECHO es el conjunto de reglas aprobadas por leyes escritas como enunciado abstracto no aplicado a casos concretos.  Si el Derecho no es reformado, no se puede modificar por Jurisprudencia.  El peso de la Jurisprudencia es menor que en los países de Common law.

En nuestro país la Jurisprudencia nunca ha tenido el poder de modificar el Derecho escrito.  Lo que sí puede hacer y ha hecho siempre es cambiar la forma en que el Derecho se ha aplicado a casos concretos.

En función de ello la Jurisprudencia tiene un valor muy importante porque es una guía no obligatoria pero de mucho peso en la aplicación del Derecho, tanto para los tribunales como para la sociedad.

Así han sido las cosas hasta ahora y también en materia de Casación Civil, por ello el artículo 1162 del Código Judicial dispone hoy en día lo siguiente:

“…tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los Jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores”. (El subrayado es nuestro).

Reconociendo la importancia de la Jurisprudencia de Casación Civil, el Código Judicial establece una regla para identificar lo que se puede llamar “Jurisprudencia”.  No es cualquier decisión, se requiere un mínimo de 3 fallos “sobre el mismo punto de derecho”.  Solo de esa manera es “doctrina probable”, es decir, solo así se considera “Jurisprudencia”.  

Además, también se dejan muy claramente establecidas las dos reglas básicas que reflejan el peso de la Jurisprudencia en el sistema.  En primer lugar, que –pese a su importancia— los jueces inferiores “podrán” aplicar la doctrina probable, es decir, que no es obligatoria, lo cual deja un espacio de interpretación en casos concretos para los tribunales inferiores, lo cual es propio del respeto a uno de los factores que conforman el principio de “independencia judicial”.  En segundo lugar, que la Jurisprudencia no está escrita en piedra, porque la Sala Civil la puede cambiar.

Pues bien, EL ANTEPROYECTO introduce una nueva redacción que confunde esas reglas.  En el artículo 546 encontramos el siguiente texto:

La jurisprudencia es fuente de derecho que conlleva un conjunto de decisiones, criterios o sentencias emitidos por un tribunal sobre el cual se contemplan las pautas o una doctrina probable, respecto de la cual se deben resolver situaciones o planteamientos jurídicos semejantes bajo una misma premisa o criterio. En consecuencia, cuatro decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores.” (El subrayado es nuestro)

Empezamos comentando la parte no subrayada de la regla.  La que está en segundo plano. Allí se recogen casi que exactamente los mismos planteamientos ya regulados por al actual artículo 1162 del Código Judicial, con la única diferencia que ahora serían requisito 4 decisiones de la Corte sobre un mismo punto de Derecho para que exista “doctrina probable”.  Si ese párrafo no subrayado fuera la única regla, realmente no existiría ningún cambio a la esencia de lo actualmente existente.

Lo que confunde las cosas es el texto del primer párrafo que hemos subrayado.  En esa parte hay dos reglas contradictorias con el segundo párrafo.  La primera regla es que dice que la “jurisprudencia es fuente de derecho” y la segunda, consecuente con la anterior, que dice que la jurisprudencia es obligatoria, porque, según esa norma, se DEBEN decidir igualmente los casos semejantes.

Yo no estoy de acuerdo con el párrafo subrayado.  En Panamá la Jurisprudencia de la Sala Civil no puede ser fuente de Derecho. Eso significaría que la Sala Civil de la Corte podría reformar, modificar, el Derecho escrito contenido en Leyes aprobadas por la Asamblea Nacional y sus reglamentos.  Convertir a la Jurisprudencia de la Sala Civil en fuente de Derecho, equivale a transformar la esencia del sistema de Derecho Continental propia de la tradición histórica del sistema jurídico de nuestro país.  

De hecho, es un tema que, por su relevancia, no es materia de códigos, sería un tema constitucional, porque la Constitución no dice que las decisiones de la Corte son fuente de Derecho.  Esa omisión no creo que sea casualidad, porque simplemente no se estimó necesario aclarar lo obvio porque nuestro sistema no es de Common Law

Si la Constitución de 1983 y sus reformas hubiesen querido convertir la Jurisprudencia en fuente de Derecho lo hubieran dicho expresamente. La lógica histórica de nuestra tradición jurídica española y francesa hubiese requerido una norma expresa porque ello significaría una ruptura, un cambio relevante.  

Recordemos que tanto en la Constitución Política de 1983 como en el Código Judicial de 1987, el mismo JORGE FÁBREGA PONCE tuvo un papel relevante.  Baste revisar el artículo 215 de la Constitución, donde la “economía procesal” se elevó a rango constitucional, para notar la presencia de JORGE FÁBREGA PONCE.  Veo bastante dificil que esa generación de juristas estuviese a favor de introducir un cambio tan importante como convertir la Jurisprudencia en “fuente de Derecho”.  De haber sido esa la intención –reitero— se hubiese introducido PRIMERO el cambio en la Constitución de 1983 y DESPUÉS en el Código Judicial de 1987.

Por otra parte, dado que hasta ahora la Jurisprudencia no ha sido fuente de Derecho, y en vista de que el aspecto nomofiláctico de la Casación no ha sido el más relevante, tenemos una Jurisprudencia de la Sala Civil poco organizada y sistematizada, incluso en ocasiones contradictoria, lo cual abre un mundo de complicaciones si le diéramos a esos precedentes el rango de Derecho directamente aplicable.  Sobre todo porque nuestra Sala Civil ha carecido desde siempre de la constancia para repasar, en cada caso, el estado de la Jurisprudencia sobre el punto en debate, incluso cambiando los criterios anteriores sin razonar los motivos de los cambios. 

Sugiero eliminar la parte subrayada del párrafo antes citado del ANTEPROYECTO.  

Además, me parece que debe mantenerse que sean 3 decisiones de la Sala Civil sobre un punto de Derecho, para que se configure la “doctrina probable”.  Ya de por sí conseguir esa coincidencia de decisiones es un reto importante, no veo razón para complicar más el ejercicio elevándolo a 4.  Más bien poner semejante meta, aleja más de la realidad práctica el fin nomofiláctico del recurso que con tanto entusiasmo se proclama al inicio.

TERCER COMENTARIO: Cambios en los requisitos del recurso: Lo primero que llama la atención es que se dobla la cuantía mínima para que sea admisible un recurso, la cual ahora sería de B/.50,000.00.  En términos generales estoy de acuerdo.  A la Corte no deben llegar tantos casos. 

Sugeriría que se corrija en EL ANTEPROYECTO un aparente trabalenguas que viene desde el Código Judicial, porque cuando la cuantía está en la demanda se requiere que “no sea menor” de B/.50,000.00, es decir, que incluye casos con cuantías de B/.50,000.00 exactos, sin embargo, en los casos en que la cuantía no está en la demanda y hay elementos para determinarla, se establece que el recurso procede “si excediese” los B/.50,000.00, lo cual excluye los casos de B/.50,000.00 exactos.  Lo más saludable es que en ambos casos se usara la misma redacción. 

Ahora bien, este tema de la cuantía pone en duda el carácter nomofiláctico como meta esencial de la casación en EL ANTEPROYECTO.  Si el objeto principal fuera verdaderamente nomofiláctico, entonces se debió dejar algún espacio, como en la LEC, para que fueran admisibles recursos contra sentencias, no importa la cuantía, solamente con el objeto de “unificar la jurisprudencia”.  Eso no existe en EL ANTEPROYECTO.  Resulta evidente que una misma interpretación de una norma, por ejemplo, del Código de Comercio, puede tener impacto en un caso de B/.40,000.00 o de un millón, en muchos casos el razonamiento es independiente a la cuantía.

Es verdad que EL ANTEPROYECTO contempla ciertos supuestos en que la Casación procede no importa la cuantía, como en los casos donde el Estado o Municipios son parte y otros, pero no existe ningún supuesto en el cual se pueda presentar un recurso solamente con la meta de unificar la jurisprudencia, no importa la cuantía.  En ese punto es similar al actual Código Judicial, lo cual significa que hay ciertos tipos de casos que por su materia y cuantía, jamás podrán ser objeto de “unificación de jurisprudencia”.

Dicho sea de paso, EL ANTEPROYECTO sugiere un cambio al agregar entre los asuntos objeto de Casación Civil, independientemente de la cuantía, los relacionados con la “filiación y medidas de internamientos de menores por más de dos años”.  Eso no existe hoy en la Casación Civil del Código Judicial.  A primera vista no entiendo el cambio.  Es cierto que esas medidas tutelares contra menores infractores no son de Derecho Penal, pero tampoco son estrictamente un asunto de Derecho Civil.  Quizás es un tema más afin al Derecho Penal y sería mejor que se dilucidara en la Sala Penal de la Corte, sobre todo cuando en muchas ocasiones esos actos van ligados a conductas delictivas de adultos.  Es un tema que merece debate.

CUARTO COMENTARIO: Reorganización de lista de resoluciones recurriblesEL ANTEPROYECTO hace en el artículo 548 una reorganización de la redacción de las resoluciones susceptibles del recurso, sin cambios de fondo sobre lo que rige hoy.  En ese sentido es muy positivo que se está insertando formalmente dentro de la normativa de Casación Civil, lo relativo al Recurso de Casación en procesos de la Jurisdicción de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, en los mismos términos ya regulados por la Ley 45 de 2007.

QUINTO COMENTARIO: Eliminación de la Casación per saltumAl día de hoy el Código Judicial dispone en su artículo 1165 lo siguiente: 

Art. 1165. Procede igualmente el Recurso de Casación contra las sentencias o autos proferidos en primera instancia por los Jueces de Circuito, cuando las partes estén de acuerdo en prescindir de la segunda instancia y así lo manifiesten en escrito dentro del término de su ejecutoria, siempre que el asunto sea de aquellos, que admiten el recurso conforme a los artículos 1163 y 1164. En este caso el recurso sólo podrá fundarse en casación en el fondo.”

Esta fórmula del Recurso de Casación es lo que la doctrina llama Casación per saltum, porque se “saltan” la segunda instancia y se pasa directo, desde la primera instancia, a la revisión extraordinaria del Recurso de Casación.  Sobre el particular, la Exposición de Motivos de EL ANTEPROYECTO justifica la eliminación de esta vía procesal en los siguientes términos:

La supresión de figuras como la casación per saltum por su poca utilización y por la tendencia de la mayoría de los códigos procesales modernos de ser un medio de impugnación en contra de resoluciones de segunda instancia del Tribunal Superior.

Estoy de acuerdo con el cambio.  Sobre todo por el hecho de que prácticamente no se utilizaba esta fórmula, porque la realidad demostró que era muy difícil que se consiguiera un acuerdo entre las partes para renunciar a la segunda instancia.

SEXTO COMENTARIO: Más tiempo para interponer/anunciar y formalizar el recurso. Derecho del oponente a cuestionar la interposiciónEn el sistema actual se tienen tres (3) días desde la notificación para INTERPONER/ANUNCIAR el Recurso, EL ANTEPROYECTO lo extiende a cinco (5) días.  En el sistema actual se tienen diez (10) días, luego de retirado el expediente, para formalizar el recurso ante el Tribunal Superior, EL ANTEPROYECTO lo eleva a quince (15) días.  Se eleva también la multa para el recurrente que interpone/anuncia el recurso y no formaliza: hoy es de B/.50.00 a B/.500.00 y se propone subir a un rango de B/.100.00 a B/.700.00.  

Se crea un espacio de quince (15) días para que la parte oponente al recurso se prununcie sobre la interposición y formalización ante el Tribunal Superior, lo cual es una excelente y equilibrada propuesta de reforma.  Pareciera justo que el oponente alegue sobre el punto.

 

Cuando la procedencia del recurso es negada en el Tribunal Superior, está disponible el Recurso de Hecho ante la Sala Civil, la multa para el perdedor del recurso de Hecho, se elevó a un rango de entre B/.200.00 y B/.600.00.  

Estoy de acuerdo con todos estos cambios. No hay mayores reformas adicionales propuestas en materia de la interposición, requisitos del memorial, formalización y envío del caso desde el Tribunal Superior a la Sala Civil. 

SÉPTIMO COMENTARIO: Casación de orden público: Tanto el actual Código Judicial como EL ANTEPROYECTO contemplan la regla según la cual la Corte, como Tribunal de Casación, solamente se puede pronunciar sobre las causales invocadas por el recurrente.  No obstante, EL ANTEPROYECTO presenta una novedad importante en el artículo 550, porque sobre ese tema agrega lo siguiente:

“…sin embargo, [la Corte] podrá casar la sentencia, cuando sea evidente que la misma compromete gravemente el orden público o atenta contra los derechos y garantías procesales.” 

Sobre esta novedad se me vienen a la mente dos comentarios.  El primero es que esta disposición sí le hace un poco de honor al objetivo nomofiláctico de la Casación que proclama EL ANTEPROYECTO.  Pereciera que podría ser visto así de alguna manera, porque por encima de las formalidades del recurso, se abre un espacio para que la Corte, en nombre de la defensa de la Ley y la justicia, restablezca el orden jurídico en un caso, aunque la parte afectada no lo haya solicitado correctamente.  Sin embargo, queda claro que la norma no menciona la meta de unificación jurisprudencial.

Ahora bien, parece que esa meta de interés general nace un poco coartada, por cuanto solamente puede producirse en casos en que ya fueron admitidos los recursos y lo más común, salvo las excepciones mencionadas, es que eso ocurriría en casos con cuantías no menores de B/.50,000.00.  Lo cual significa que los compromisos graves al orden público y a las garantías procesales de las sentencias de segunda instancia en casos de esas cuantías menores, nunca podrán tener la opción de que la Sala Civil los corrija.

Mi segunda observación es un llamado a la precaución.  Decir que la Corte puede casar de todos modos, aunque no proceda la causal o causales alegadas, basada en una afectación grave al orden público o a los derechos y garantías procesales, es un concepto demasiado vago.  

Tomemos el caso del concepto de “orden público”.  Cuando una vez le preguntaron al Dr. CÉSAR QUINTERO, gran constitucionalista panameño, sobre el significado de ese concepto, a propósito de la norma constitucional que permite la retroactividad de la Ley en casos de “orden público” según indique la propia Ley, el distinguido catedrático respondió que “orden público” era lo que quisieran los Legisladores.  En nuestro caso, el concepto de orden público que aquí se introduce, aunque desarrollado doctrinalmente, requerirá un nuevo desarrollo específico para la Casación Civil de Panamá, puesto que es nuevo.  

Lo mismo ocurrirá con la afectación grave a los derechos y garantías procesales… ¿Competirá la Casación Civil con la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales por la violación al Debido Proceso que hoy es competencia del Pleno de la Corte? ¿Cuándo se estima que la afectación a las garantías procesales es “grave”?

En fin, se abre un camino totalmente nuevo aquí que debemos ver con mucha prudencia, principalmente porque se propone el inicio de su recorrido en un momento en que la opinión pública no tiene la mejor imagen del Órgano Judicial.  No podemos descartar que existirán los que puedan pensar que esta figura pueda ser utilizada para conceder una discrecionalidad excesiva a la Sala Civil de la Corte.  Quizás sería prudente avanzar más en la recuperación del prestigio de este Órgano del Estado antes de pasar a estos niveles.

Salvo esta “causal” especial, no existe ningún cambio sustancial en las causales de Casación en el fondo y en la forma.  Eso sí, EL ANTEPROYECTO las presenta mejor organizadas y de forma un poco más didácticas. 

OCTAVO COMENTARIO: Casación y arbitraje: El Código Judicial tiene todavía hoy el artículo 1166 donde se recogen 3 causales de Casación en la forma contra laudos dictados por árbitros y arbitradores.  Esa norma estaba tácitamente derogada hace tiempo por cuanto la legislación especial arbitral remite la revisión judicial del arbitraje a la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte, sin las formalidades de la Casación Civil.  Actualmente el asunto lo regulan los artículos 66 y 67 de la Ley 131 de 2013. EL ANTEPROYECTO correctamente excluye de la Casación Civil el tema del arbitraje.

NOVENO COMENTARIO: Cambio de juego en la admisión del recurso: EL ANTEPROYECTO propone cambios importantes en los criterios de admisión por parte de la Corte.  Todos los litigantes tenemos que estar muy atentos.  Destacamos 3 cambios en este punto, a saber:

  1. EL ANTEPROYECTO concede más tiempo para alegar sobre la admisibilidad. Antes eran 3 días para opositor y 3 para recurrente.  Ahora se sugiere otorgar 5 días a cada uno.  Estoy de acuerdo.
  1. Una vez cumplidos los alegatos sobre la admisión, el artículo 1180 del Código Judicial establece lo siguiente hoy en día: 

Art. 1180. Concluído el término de fijación en lista, la Corte decidirá si el recurso ha sido concedido mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Si la resolución objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la Ley;
  2. Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo;
  3. Si el escrito por medio del cual fue interpuesto reúne todos los requisitos ordenados por el artículo 1175; y
  4. Si la causal expresada es de las señaladas por la Ley.”

Como se observa, el enunciado de los requisitos de admisión es bastante sencillo y puntual.  A pesar de ello, por Jurisprudencia la Sala Civil ha ido estableciendo, en torno a ellos, ciertos parámetros que colocan, hoy por hoy, a la Casación Civil entre uno de los recursos más difíciles de admitir. 

Pues bien, EL ANTEPROYECTO hace que el asunto sea todavía más difícil desde la redacción misma de la norma.  Veamos parte del artículo 555 de EL ANTEPROYECTO:

Una vez concluido dicho término solo podrá ser inadmitido el recurso por lo siguiente: 

  • Incumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos en este Código para el escrito de interposición y formalización entre las que se comprende la falta de relación de las normas de derecho citadas como infringidas con las cuestiones debatidas y la pretensión de que se revise la interpretación y valoración de las pruebas bajo causales contrapuestas o excluyentes. 
  • Carencia manifiesta de fundamento en el recurso o haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces. 
  • … … …”

El numeral 1 de los requisitos tiene una redacción más larga que los requisitos del Código Judicial actual.  Algunos de los supuestos contemplados consagran en la Ley creaciones de la Jurisprudencia.  La redacción menos específica de EL ANTEPROYECTO abre un espacio mayor para la interpretación.  

Lo mismo ocurre con el supuesto del numeral 2 que habla de “carencia manifiesta de fundamento en el recurso”.  Lo que puede ser “manifiesto”, claro o patente para un analista puede no serlo para otro.  Lo mismo pasa cuando, en esa misma parte, se establece que no se debe admitir el recurso por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”. ¿Cuándo son “sustancialmente iguales”? Queda a la discreción de la Sala Civil.

  1. Este artículo 555 de EL ANTEPROYECTO trae también una contradicción en cuanto a los requisitos de admisibilidad y el fin nomofiláctico de la Casación que merece un análisis específico. Veamos:

Tal como arriba mencionamos, uno de los factores por los cuales, según EL ANTEPROYECTO, no se debe admitir un Recurso de Casación es por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”.  Pues bien, como ha sido transcrito, la norma citada, a propósito de ese factor agrega: “En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces.” Esta opción nos parece plenamente coherente con el proclamado fin nomofiláctico de la Casación ya que le deja un espacio a la Corte para pronunciarse, discrecionalmente, sobre casos sustancialmente iguales a otros que ya recibieron decisiones anteriores de la propia Sala, para revisitar el punto y permitir potenciales cambios en la línea jurisprudencial.  

No obstante, en un párrafo subsiguiente del mismo artículo, EL ANTEPROYECTO apunta en una dirección contraria.  El párrafo es el siguiente:

“Se declarará inadmisible el recurso de casación que, pese a no concurrir en los motivos de inadmisión previstos en este artículo, la Corte entienda motivada y razonadamente que no presenta interés casacional, por ser la sentencia acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil, por carecer de apariencia de buen derecho que contribuya a la defensa del ordenamiento jurídico o por no tener aptitud suficiente para desagraviar al recurrente.” 

Destacamos en primer lugar que esta norma no es discrecional: mantiene un lenguaje imperativo que debe ser acatado por la Corte.  Se introduce el concepto de “interés casacional” que antes no existía en Panamá, a propósito del cual se dice que, pese a que no existan acreditadas las “causales de inadmisión” del recurso, de todos modos debe inadmitirse el mismo cuando la Corte considere que no existe tal “interés casacional”.

Son tres los supuestos donde la norma propuesta considera que existe comprobado el “interés casacional”.  Uno de ellos es: “por ser la sentencia [impugnada] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.  Lo cual, dicho en lenguaje llano, significa que si la sentencia del Tribunal Superior es coherente con la Jurisprudencia reiterada de la Sala Civil, nunca será admitido el Recurso de Casación.  

La contradicción es manifiesta porque, por un lado, en el numeral 2, se establece que la Corte podría admitir un recurso contra una sentencia equivalente a otras que han sido objeto de recursos “sustancialmente iguales” que han sido desestimados, cuando, a juicio de la Corte, se quiera considerar la opción de “permitir la evolución de la línea jurisprudencial”. Sin embargo, después, la misma norma de EL ANTEPROYECTO, utiliza una redacción imperativa que permite concluir que es OBLIGATORIO para la Sala Civil no admitir el recurso, cuando “la sentencia [impugnada es] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.

Estoy totalmente en desacuerdo con el segundo enunciado, por cuanto pareciera que apuesta por un anquilosamiento de la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, que debería, según esto, mantenerse estática y sin cambios, hasta el punto que la sola coincidencia de la sentencia impugnada con dicha Jurisprudencia, obligaría a la Sala Civil a no admitir un Recurso de Casación.

Esta contradicción es muy grave.  En base a ella y en todas las reflexiones hechas con anterioridad en materia de la aplicación en el texto de la visión nomofiláctica del Recurso de Casación, se justificaría que se revise y ordene nuevamente toda la normativa del recurso propuesta en EL ANTEPROYECTO, para confirmar qué es lo que se quiere lograr, incluyendo el tema de la relación entre la cuantía y esa proclamada visión nomofiláctica.

En ese análisis también se debe reflexionar mejor sobre los otros dos elementos del llamado “interés casacional”, los cuales lucen ambiguos. 

DÉCIMO COMENTARIO: Examen para Abogados sobre Técnica de Casación: El artículo 556 de EL ANTEPROYECTO introdujo un muy novedoso concepto:

Artículo 556. Técnica de casación. La Corte Suprema de Justicia reglamentará la impartición de capacitaciones en materia de técnica de casación de manera que el recurso en mención sea presentado preferiblemente por abogados que hayan cursado y aprobado el examen respectivo.”

Sé que esta norma propuesta será polémica pero felicito a la Corte por la valentía de poner este tema sobre la mesa.  Es una realidad: no todo Abogado está preparado para presentar un Recurso de Casación y esa falta de conocimiento técnico es uno de los factores que crean congestión en la cantidad de casos pendientes de decisión en la Sala Civil.  Si los recursos presentados cumplieran los elementos técnicos básicos, todo fluyera más eficientemente.

Respaldo la iniciativa de la Corte en proponer que se establezca por Ley un sistema de entrenamiento para Abogados sobre la Casación Civil.

Ahora bien, yo creo que hay que tomar una decisión en esto, porque si el examen de Técnica de Casación deja al que lo aprobó en una zona gris, estimo que habrá problemas.  Decir que quienes aprobaron el requisito solamente tendrán “preferencia” genera un escenario donde convivirán Abogados con Licencia de Casación y Abogados sin Licencia de Casación, situación en la cual cabe preguntarse: ¿En qué consiste la “preferencia” de los que sí aprobaron el examen?

Esa pregunta es importante por cuanto no necesariamente un Abogado con Licencia tiene el mejor caso.  Podría darse la circunstancia que el cliente de un caso infundado, insista en que se presente el recurso de todos modos y por más Licencia que tenga el Abogado, el recurso podría no cumplir con la técnica básica de Casación.  ¿Cómo se maneja la “preferencia” en ese caso si el Abogado opuesto a la Casación no tiene Licencia pero tiene mejor caso? Un buen Recurso de Casación Civil no solamente depende de la técnica del Abogado, sino también de la realidad jurídica sustantiva y probatoria del caso concreto.

Una opción es que si la Corte ofrece entrenamiento, entonces se debe exigir Licencia de Casación a todos por igual.  El que no tiene Licencia no puede presentar recursos.  Para esto sería necesario un periodo de transición.  La otra opción es ofrecer el entrenamiento y no exigir ni Licencia ni “preferencia” a ningún Abogado.  Yo estaría de acuerdo con cualquiera de las dos opciones, pero el término medio no funciona.

DÉCIMO PRIMER COMENTARIO: Pautas de la Audiencia de Casación: En materia de la audiencia las reglas principales no cambian, aunque hay variantes.  EL ANTEPROYECTO tiene la ventaja que pone todas las normas en el Código y no deja nada para futuras reglamentaciones.  EL ANTEPROYECTO también cambia la forma en que las partes alegan: el Código actual habla de un alegato de una hora cada parte y luego una segunda vuelta de media hora cada parte, sin embargo, ahora se propone un solo alegato para cada parte de hora y media cada uno.

Hay un elemento importante que EL ANTEPROYECTO complica un poco, que es de fácil solución y se refiere a la redacción de quiénes asisten a la audiencia.  El actual Código Judicial siempre se refiere a “las partes” o “la parte”, asumiendo que cada parte estará representada por su Abogado, porque nadie puede actuar en la Corte Suprema si no es dando poder a un Abogado o Abogada.  Sin embargo, EL ANTEPROYECTO, al momento de decir quiénes deben asistir a la audiencia, usa la siguiente redacción:

“…las partes tendrán que acudir junto con sus apoderados en el día y hora señalado.”

Según este texto, no basta que asistan a la Audiencia los Abogados o Apoderados.  También sería necesario que asistan las personas mismas que otorgaron poder para el litigio.  Esto no es ni práctico ni realista ni necesario.  En todo caso no debe ser prohibido, pero incorrecto que sea obligatorio.  Probablemente será corregido.

DÉCIMO SEGUNDO COMENTARIO: Contradicción en materia del rechazo de las causales de Casación en la decisión de fondo: EL ANTEPROYECTO incurre en una contradicción entre los artículos 558 y 559 que merece atención.  El punto en comento está entre las reglas que aplican para determinar el espacio de acción de las decisiones de la Corte en materia de Casación.

En la primera norma (558) se establece que: “si no se estimase procedente la casación por ninguna causal o causales de las invocadas, se declarará que no se casa la resolución o sentencia por no haber a lugar al recurso…”, lo cual confirma que la Sala Civil solamente puede evaluar y decidir sobre las causales invocadas.

Posteriormente, en el artículo 559, EL ANTEPROYECTO dice sobre este mismo momento procesal lo siguiente: “En la sentencia, la Sala… [no] tomará en cuenta causal de casación que no haya sido invocada en el escrito de formalización del recurso, salvo que exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada de la Corte y el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido”.  Es decir que, contrario a lo dispuesto en el 558, según el artículo 559 sí sería posible que en ciertos casos, la Sala Civil analice una causal de Casación NO invocada.

Esta contradicción es innecesaria.  Debiera existir una sola regla para regular el mismo momento procesal.  Si ya fuera Ley el nudo se podría desatar con base a las normas de interpretación de la Ley del Código Civil, pero si todavía es un anteproyecto, estamos a tiempo para enderezar y evitar largos debates.

La versión normativa contenida en el artículo 559 de EL ANTEPROYECTO va bastante bien  en la línea de la visión nomofiláctica de la Casación, pero no encaja con normas del propio ANTEPROYECTO como una sección ya comentada del artículo 546 que hace culto a la invariabilidad de la Jurisprudencia.

No quisiera concluir este tema sin señalar que el artículo 559 EL ANTEPROYECTO incluye el concepto de “identidad esencial” de un caso con la Jurisprudencia.   Ese término iniciaría un proceso nuevo de creación Jurisprudencial que agregaría incertidumbre a la Casación. Además, vale la pena preguntarse en qué momento podría el recurrente intentar convencer a la Corte de cambiar un criterio reiterado de la Jurisprudencia, referido a una causal no invocada, si todo el sistema procesal de la Casación gira en torno a las causales invocadas.

DÉCIMO TERCER COMENTARIO: Forma de entregar las copias de la sentencia: El artículo 560 de EL ANTEPROYECTO establece que la Sala Civil debe entregar “gratuitamente” a las partes copias de las resoluciones que ordenan corrección del recurso y/o la que decide el fondo del caso.  Yo sugiero que la entrega de esa copia deba ser obligatoriamente por medios digitales o electrónicos, con firma electrónica de la Corte.  

Ya a estas alturas cada Abogado litigante debe estar obligado a informar un correo electrónico oficial y la Sala Civil perfectamente puede enviarle la copia, por ejemplo, en formato PDF o cualquier tecnología que la reemplace en el futuro, con una firma electrónica segura.  De hecho es lo que corresponde desde el punto de vista ecológico.  Eso sí, dejando la opción de que los litigantes pidan la copia autenticada en papel, a sus costas, si así lo quieren.  En ese caso los Abogados deben llevar la copia impresa solamente para que sea autenticada, lo cual ahorra tiempo y recursos al presupuesto del Órgano Judicial.

DÉCIMO CUARTO COMENTARIO: Eliminación de la “Casación en interés de la Ley: Actualmente el Código Judicial contiene una vía de Casación Civil aplicable cuando las partes no presentan el recurso dentro del término de Ley.  En esa circunstancia se autoriza al Ministerio Público para interponer el recurso solamente “en interés de la Ley”, sin que tenga un impacto en el caso concreto.  Dentro del proceso, hay una etapa muy típica de las acciones públicas, donde todo el que estuviera interesado podía presentar un alegato.  Esta fue una vía nomofilática creada en 1987 que en la práctica no ha tenido eficacia por su poco uso.  EL ANTEPROYECTO elimina la figura.

DÉCIMO QUINTO COMENTARIO: Opinión general sobre el Recurso de Casación Civil de EL ANTEPROYECTO: Luego de esta primera mirada, consideramos que EL ANTEPROYECTO hace un planteamiento serio para modernizar el Recurso de Casación Civil.  Todos los temas importantes están puestos sobre la mesa.  En muchos de los asuntos que no son nuevos se apuesta por redacciones más didácticas.  

No obstante, este esfuerzo merece más debate, en especial en lo relacionado con el impacto que tiene en la nueva normativa la visión nomofiláctica de la Casación, por cuanto estimo no está muy bien lograda.  Si se aprueba como está y también lo relacionado con el valor jurídico de la Jurisprudencia, podrían surgir graves y extensos debates que irían a contravía del objetivo de la reforma que es facilitar el acceso a la justicia.

27 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
cortes@legaladvisorpanama.com
(507) 66 79 46 46
Imágenes artículos

DOMICILIO FISCAL vs. RESIDENCIA FISCAL EN PANAMÁ

Por: Publio Cortés

Abril 16 de 2022

 

Si revisamos el diccionario de la RAE, los significados de la palabra “domicilio” y “residencia” se parecen. Sobre “domicilio” dice el diccionario: “lugar de residencia habitual”.  Sobre “residencia” dice: “casa en que se vive”.  Básicamente lo mismo.  Sin embargo, en el Derecho Tributario de Panamá no son lo mismo.  A continuación analizaremos la diferencia de ambos conceptos, lo cual no es un asunto complicado pero sí muy útil de entender, porque tiene muchas consecuencias prácticas.  

 

Domicilio Fiscal:

Los impuestos nacionales recaudados por la Dirección General de Ingresos de Panamá son el impuesto sobre la renta, el impuesto de inmuebles, el impuesto de timbre, el impuesto de aviso de operación de empresas, el impuesto de bancos, financieras y casas de cambio, el impuesto de seguros, el impuesto de consumo de combustible y derivados del petróleo, el impuesto de transferencia de bienes corporales muebles y la prestación de servicios, que es el rimbombante y técnicamente equivocado nombre del IVA en Panamá, el impuesto selectivo al consumo de ciertos bienes y servicios y el impuesto de transferencia de bienes inmuebles.  

Para las labores de administración de todos esos impuestos y como vínculo con los contribuyentes, la DGI requiere que el contribuyente reporte un domicilio físico de contacto, en el cual incluso se le pueden notificar ciertas actuaciones dentro de procesos administrativos, en los casos que no resulta necesario actuar con Abogado y sin perjuicio de que la Ley también permite las notificaciones por vía digital.

Ese sitio físico donde el contribuyente le dice a la administración que es donde se encuentra su casa, oficina o sede de dirección efectiva del negocio, es lo que se llama el “domicilio fiscal”.

Según al artículo 1230 del Código Fiscal, todo contribuyente de cualquier tributo administrado por la DGI, está obligado a inscribirse en el Registro Único del Contribuyente (RUC), y, al momento de registrarse, debe reportar un “domicilio fiscal” y también cualquier cambio que tenga el que previamente ya ha reportado.

 

Residencia Fiscal.

Este concepto no tiene ningún tipo de relación con el anterior.  Empezando con que solamente se relaciona indirectamente con un solo impuesto que es el impuesto sobre la renta, sin embargo, tampoco tiene nada que ver con el surgimiento de la potestad tributaria del Estado en relación con ese impuesto.  La “residencia fiscal” en Panamá no sirve para vincular al Fisco con el contribuyente en su labor de recaudar impuestos.  Veamos más detalles.

Es conocido que Panamá, en materia de impuesto sobre la renta, tiene como único vínculo con la potestad tributaria del Estado, la “fuente territorial”, es decir, que el detonante de la capacidad del Estado de cobrar dicho impuesto, solamente sucede cuando la actividad generadora de renta ocurre dentro del territorio de Panamá.  

Eso que se dice fácil, en muchos casos no lo es, porque la legislación tributaria está llena de exclusiones, presunciones, supuestos que operan por ministerio de la Ley y similares, que ocasionan la calificación de algunos hechos como generadores de renta de fuente panameña o no generadores de ese tipo de renta, a pesar de que por sentido común no parecen tener uno u otro carácter.  En fin, pero eso sería tema de otro escrito.

Lo cierto es que en Panamá no existe un vínculo subjetivo con la potestad tributaria del Estado, basado por ejemplo en la ciudadanía o la “residencia fiscal”, lo cual permitiría cobrar la renta mundial del contribuyente.  En Panamá un contribuyente del impuesto sobre la renta logra ese status, siempre y cuando sea el beneficiario de una renta calificada de “fuente panameña”, asunto que no tiene ninguna relación ni con la nacionalidad ni con la “residencia fiscal” del contribuyente.

Si la situación es tan clara, es lógico preguntarse entonces: ¿Para qué se contempla en la legislación de Panamá el concepto de “residencia fiscal” de las personas naturales y jurídicas? ¿Qué utilidad puede tener ese concepto en un país que solamente mantiene un vínculo objetivo con la potestad tributaria del Estado en materia de impuesto sobre la renta? 

La respuesta está en la interacción de Panamá con la comunidad internacional, especialmente con el Foro Global de la OCDE y su eterno diferendo con el cumplimiento o no de los estándares internacionales de Transparencia Fiscal.  Desde el inicio hace más de una década, se le dijo a Panamá que un problema de la esencia que tenía era que no tenía convenios con nadie que le permitiera intercambiar información fiscal.  Incluso se puso un estándar de una cantidad mínima de acuerdos que se tenían que tener para ser mejor visto. Entonces los sectores que controlaban el asunto en Panamá decidieron que había que firmar acuerdos de ese tipo.

Se puso Panamá a la tarea de firmar tanto Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), cuya cláusula 26, según la numeración del modelo, permite el intercambio de información fiscal de todos los impuestos, como Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria (AIIT), que son tratados solamente dedicados al intercambio de información tributaria.

Esa campaña fue la política oficial de Panamá, en los primeros años, para tratar de salir de las listas de países no cooperadores en materia de lucha contra la evasión fiscal.  Por eso la gran mayoría de los CDI y de AIIT vigentes hoy en Panamá, datan de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, cuando esa lógica del asunto estaba de moda.

Quedó Panamá, por carambola, con un puñado de CDIs en la mano. El apetito por establecer estructuras tributarias internacionales llegó al país, a la vez que en la práctica realmente se intercambiaba muy poca información fiscal bajo esos convenios, por diversos factores, entre ellos el más importante: por falta de voluntad real.

En todo caso, los CDI estaban allí y en teoría se podían aplicar.  Sin embargo, para hacerlo, surgió un pequeño obstáculo, porque, como es sabido, el artículo 1 de los convenios establece que dichos acuerdos se aplican “… a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”, y en Panamá la legislación tributaria no tenía una definición de “residencia fiscal”, simplemente porque ello no se necesitaba ni se necesita para recaudar el impuesto sobre la renta.  Para resolverlo, se introdujo por esa época un artículo al Código Fiscal, el cual establece las definiciones de “residente fiscal” para personas naturales y jurídicas.

En consecuencia, la definición de “residencia fiscal” de Panamá solamente se estableció para determinar cuáles son las personas que pueden invocar los beneficios de la aplicación de un CDI vigente en Panamá, siempre y cuando se cumplan los demás factores que el CDI establece.  

En años más recientes, la definición de “residente fiscal” de Panamá tomó otra utilidad, dentro de algunos de los supuestos que deben verificarse en el proceso de determinación de las personas a ser reportadas, por parte las entidades financieras sujetas a reportar, bajo el marco convencional internacional del intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Pero, insistimos, fuera de los dos supuestos anteriores, el concepto de “residente fiscal” en Panamá no tiene ninguna otra utilidad.  Especialmente destacamos que es totalmente distinto al concepto de “domicilio fiscal” y que tampoco es la “residencia fiscal” un factor de relevancia para la determinación del status de “contribuyente de impuesto sobre la renta” en Panamá.

Pasemos ahora a describir someramente cómo se determina la “residencia fiscal” en Panamá, iniciando con las personas jurídicas.

Es necesario que las personas jurídicas tengan “medios materiales de administración y dirección” dentro de territorio panameño, no importa en qué país se haya constituído la persona jurídica.  Es decir, que no es obligatorio que la persona jurídica sea constituida en Panamá, para poder tener acceso a la “residencia fiscal” de Panamá.  Eso sí, en el caso de las personas jurídicas constituidas fuera de Panamá, resulta necesario que se inscriban en el Registro Público de Panamá como personas extranjeras que tendrán actividad en Panamá.

A nivel reglamentario existen otros elementos que terminan de configurar los factores a tomar en cuenta para la “residencia fiscal” de las personas jurídicas y sobre los cuales el solicitante tiene la carga de la prueba.  Esencialmente los siguientes:

  1. Que las Juntas Directivas y organismos equivalentes de las personas jurídicas, se reúnan en Panamá, para tomar decisiones que incidan en la gestión o administración de la entidad, siendo necesario que los miembros de esos organismos corporativos estén en Panamá para la reunión.  La simple reunión no es suficiente, porque se debe informar a la DGI cuál es la actividad comercial que se desarrolla en territorio de Panamá o la actividad de apoyo a otras empresas que se desarrolla en Panamá y que se demuestre tener oficinas para tal efecto dentro de Panamá.
  2. Como ya se mencionó, es necesario que la persona jurídica realice actividades comerciales en Panamá o de apoyo a otras empresas desde Panamá, pero es importante destacar que ello se verifica independientemente de la fuente de la renta, esto es, que no es requisito ser contribuyente del impuesto sobre la renta en Panamá.
  3. Es obligatorio que las oficinas principales estén establecidas dentro de la República de Panamá, en las cuales debe tener personal a su disposición y que efectivamente esté dedicado a la actividad reportada.
  4. Se acepta que las Fundaciones de Interés Privado no pueden ejercer el comercio, como indica la Ley, pero de todos modos se exige que cumplan con el estándar legal de tener medios materiales de administración y dirección dentro de territorio panameño.

Veamos ahora el caso de la “residencia fiscal” de las personas naturales.  Son dos vías por las cuales, según el Código Fiscal, puede una persona natural adquirir la “residencia fiscal” de Panamá.  A continuación las revisaremos de forma separada.

La primera vía es la de permanecer en territorio panameño más de 183 días, corridos o alternos, en un año fiscal o en el año inmediatamente anterior.  El año fiscal en Panamá equivale al año calendario, salvo autorizaciones especiales excepcionales.

La segunda vía es que la persona natural haya establecido su vivienda permanente en Panamá, lo cual, a nivel reglamentario, es precisado con requisitos que tiene la carga de probar el solicitante, tales como:

  1. Que la persona tenga a su disposición una casa, apartamento o habitación en territorio de Panamá, en calidad de vivienda permanente.  Sin embargo, no basta solamente tener dicha vivienda “a disposición”, ya sea por propiedad o arrendamiento, sino que tiene que tener un vínculo personal con la misma. 
  2. Que la persona tenga su centro de intereses económicos en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.
  3. Que la persona tenga su centro de intereses familiares o vitales en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.

 

La situación en el Código de Procedimiento Tributario.

En Panamá se aprobó en 2019 un Código de Procedimiento Tributario.  La gran mayoría de sus normas no han entrado en vigencia.  Teóricamente deben entrar en vigencia en enero 2022. 

En materia de “domicilio fiscal” y de “residencia fiscal” el citado código tiene una normativa que aún no está vigente, que vale la pena darle una mirada, tomando en cuenta que ya es Ley de Panamá y que se proyecta que próximamente entrará en vigencia.

En lo relacionado con “domicilio fiscal”, además de considerarlo un lugar físico de localización del contribuyente en sus relaciones con el Fisco, se incluye dentro del mismo el “domicilio electrónico”, para lograr esa comunicación de manera virtual.

En el caso de las personas naturales hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el lugar dónde resida; si se desconoce el anterior, el lugar donde desarrolle sus actividades habituales civiles o comerciales (gestión administrativa del negocio); o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas jurídicas y de las unidades económicas sin personalidad jurídica como los joint ventures, hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el domicilio social; el centro de dirección o administración efectiva; si se desconoce el anterior, el lugar donde está su centro principal de actividad; o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas extranjeras, tanto físicas como jurídicas, el “domicilio fiscal” en Panamá será el de su representante en el país, en caso de tenerlo.  Y si tiene un establecimiento permanente en Panamá, el “domicilio fiscal” se determina igual que lo ya explicado en párrafos anteriores, dependiendo de si se trata de persona natural o jurídica. Fuera de esos supuestos, se entiende que la persona extranjera no tiene domicilio en Panamá.

Pasemos ahora al tema de la “residencia fiscal”.  En sentido estricto el Código de Procedimiento Tributario no pareciera tener la intención de regular la “residencia fiscal”, sin embargo, el legislador cometió un importante error técnico en la redacción de las normas de “domicilio fiscal”.  En efecto.  Las reglas ya comentadas que establecen la forma de determinar el “domicilio fiscal” de las personas naturales y jurídicas, tienen en la Ley un título equivocado.  Una se titula: “Domicilio y residencia fiscal de las personas naturales”.  La otra se titula:”Domicilio y residencia fiscal de las personas jurídicas”.  Sentimos que no había la intención de modificar la regulación de la “residencia fiscal” porque los contenidos de ambas normas no hacen ninguna referencia a la “residencia fiscal”.

Ahora bien, pese a lo que yo pueda considerar sobre la “verdadera intención” del Legislador, la realidad es que la anterior confusión genera un grave problema.  En efecto, no hay duda que la Ley dice “domicilio y residencia fiscal”.  Ante el texto literal, el hombre no puede cambiar la Ley con la excusa de estar interpretando, lo cual es una regla de oro de la interpretación de la Ley establecida en el Código Civil.  En ese sentido, también es otro pilar fundamental de nuestro sistema Continental de interpretación de la Ley, que una Ley posterior modifica o deroga a cualquier Ley anterior.

En base a lo explicado en el párrafo anterior, no le faltará razón al intérprete que diga que estas normas, cuando entren en vigencia, derogaron totalmente todo el edificio anterior y que, con ellas, en Panamá se fundieron, por un lado, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas naturales y, por el otro, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas jurídicas.  Esta vía de interpretación podría traer graves consecuencias, por cuanto técnicamente alejaría a Panamá de los criterios técnicos de “residencia fiscal” aceptados internacionalmente y que actualmente cumplimos.

La repercusión se daría tanto para la aplicación de los CDIs como para la puesta en práctica de las normas de intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Lo saludable, lo recomendable, es que se modifiquen esas normas del Código de Procedimiento Tributario, haciendo una operación de cirugía menor, eliminando la parte que dice “…y residencia” del título de los dos artículos pertinentes. Todavía estamos a tiempo.

 Artículo publicado en www.taxlatam.com

Imágenes artículos Softland (5)

Ejecución contra el Estado en el anteproyecto de Código Procesal Civil de Panamá

En el sistema procesal civil panameño, en diversos supuestos, especialmente cuando ejercen actos de comercio, el Estado, los municipios y las entidades autónomas del Estado, pueden ser partes demandadas y condenadas a pagar una cifra líquida de dinero.

Fuera de algunos privilegios que la normativa procesal le reserva a dichas entidades públicas, litigar contra el Estado no es fácil por cuanto que, aunque nadie lo reconozca abiertamente, la realidad es que no resulta sencillo para los juzgadores tener al Estado como demandado y fallar contra él.  No tengo estadísticas que lo confirmen, pero esa es mi percepción de varios años tratando con el tema.

El asunto se complica un poco más por cuanto que, si el demandante gana y obtiene la condena del Estado, lograr que él o sus entidades paguen la deuda en dinero, resulta un reto importante, no importa la cuantía.

Para entender mejor dicha odisea, repasemos las reglas básicas de la ejecución contra el Estado de acuerdo al Código Judicial actual.  Al lado de cada etapa, agregamos nuestros comentarios: 

  1. Una vez que la sentencia está en firme, el Juez debe enviar copia de ella al Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), o dirigida al representante legal de la entidad autónoma de que se trate, para que la cumpla “si está dentro de sus facultades”.  

COMENTARIO: Aunque el Juez envíe el oficio con rapidez, el Estado demora para decidir si está o no capacitado el funcionario que recibe la nota, para pagar.

  1. Si el MEF o representante legal de la entidad no está facultado para cumplir, luego de recibida la notificación, tiene 30 días para comunicar al Consejo de Gabinete, Consejo Municipal o corporación correspondiente, para que proceda a darle cumplimiento.  

COMENTARIO: Los 30 días no necesariamente se cumplen, como es obvio, y aunque se cumplieran, tampoco es rápido que los entes colegiados citados, realmente quieran incluir estos temas en el orden del día de las reuniones para tratarlos.  De hecho no existe sanción por desacato que el Juez pueda imponer al Estado, si existe tal demora.

  1. Si transcurre un año, el Juzgado comunicará, por conducto del Presidente de la Corte, al Presidente de la República, Alcalde de Distrito o Presidente de la corporación que corresponda, que disponga lo necesario para que cumpla con la sentencia.  

COMENTARIO:  Esta regla se convierte en un obstáculo importante por cuanto no es verdad que todas las personas y abogados, tienen la posibilidad de conseguir que con rapidez el Presidente de la Corte envié una nota al Presidente de la República.   Y este ritual aplica para todas las cuantías.  Procesalmente es innecesario elevar hasta ese nivel administrativo lo que debiera ser un asunto del Juez de la causa.  Si el Estado fue condenado cumpliendo el debido proceso, no debe existir tanta demora para que pague, claro está, siempre que se respete un lapso razonable de programación presupuestaria.

  1. Si se cumple todo lo anterior y no se logra cobrar, se pasa a la última etapa: se cuentan 3 años desde que quedó en firme la decisión y si el Estado no ha pagado, el acreedor puede pedir que el Juzgado gire instrucción al Banco Nacional de Panamá (BNP), para que ponga a disposición del Juzgado un monto equivalente al monto líquido de ejecución. Cuando el banco contesta, el Juez ordena el pago a favor del acreedor.

COMENTARIO: 3 años como plazo de ejecución nos resulta un tiempo extraordinariamente largo. Sobre todo, porque en la práctica realmente se extiende mucho más allá, dependiendo del caso, especialmente porque para contar este término hay que haber agotado las etapas anteriores y que las mismas hayan resultado infructuosas.

La consecuencia del engorroso proceso de ejecución contra el Estado es que éste se ha convertido en un mecanismo de disuasión, por cuanto las personas se piensan dos veces antes de actuar por la vía civil contra el Estado, para conseguir una condena en dinero, dado que cobrar es algo muy complicado.  

 

Frente a este tema, el anteproyecto de Código Procesal Civil que ha presentado a debate nacional la Corte Suprema de Justicia, propone algunos cambios que nos parecen muy positivos, porque agregan elementos de flexibilidad a las barreras ya explicadas del Código Judicial.

Si bien la estructura principal de las reglas es la misma que las del Código Judicial, se modifican varios aspectos, a saber:

  1. Una vez que la sentencia está en firme, el Juez debe enviar copia de ella al Órgano Ejecutivo, a través del MEF, o dirigida al representante legal de la entidad autónoma de que se trate, para que la cumpla “si está dentro de sus facultades”.  

COMENTARIO: La regla propuesta es igual a la actual.

  1. Si el MEF o el representante legal de la entidad no está facultado para cumplir, luego de recibida la notificación, tiene 10 días para comunicar al Consejo de Gabinete, Consejo Municipal o corporación correspondiente, para que proceda a darle cumplimiento.  En el mismo término debe contestar al Juzgado que recibió la nota.

COMENTARIO: El funcionamiento de esta etapa es igual, pero se reduce el término a 10 días, lo cual es positivo.

  1. Si transcurren 6 meses, el Juzgado comunicará, por conducto del Presidente de la Corte, al Presidente de la República, Alcalde de Distrito o Presidente de la corporación que corresponda, que disponga lo necesario para que cumpla con la sentencia.  

COMENTARIO:  Esta etapa se reduce a 6 meses, lo cual es también un avance.  Actualmente es un año.

  1. Si se cumple todo lo anterior y no hay solución, se pasa a la última etapa: se cuenta un año desde que quedó en firme la decisión y si el Estado no ha pagado, no se logra arreglo de pago o no se reserva la partida presupuestaria, el acreedor puede pedir que el Juzgado gire instrucción al BNP, para que ponga a disposición del Juzgado un monto equivalente al monto líquido de ejecución. Cuando el banco contesta, el Juez ordena el pago a favor del acreedor.

COMENTARIO: Hay una reducción importante del plazo, ahora es un año en vez de 3.  El otro cambio importante que hay en esta sección es que se aumentan las opciones de solución, por cuanto hoy solamente se puede evitar la etapa de ejecución final ante el BNP, mediante el embargo de fondos del Estado, si el Estado no paga.  El ante proyecto de Código amplía el panorama y le otorga el mismo efecto a los casos en que el Estado ya incluyó el pago en el presupuesto o si llegó a un acuerdo de pago con el acreedor.

Ahora bien, sin dejar de reconocer las mejoras que al anteproyecto de Código Procesal Civil propone, especialmente en reducción de términos, es verdad que todavía queda abierta la posibilidad para que los funcionarios involucrados retrasen todo, por voluntad o por simple negligencia, por cuanto no existen sanciones por el retraso injustificado en cumplir los términos de Ley.  

Por lo tanto, dado que las primeras etapas deben agotarse antes de poder embargar cuentas en el BNP, siempre tendrá el Estado una posibilidad importante de demorar el pago.

En mi opinión el sistema sigue teniendo un alto nivel de injusticia, especialmente porque no se establece ninguna diferencia por la cuantía.  Sería prudente, quizás, establecer un mecanismo para los casos con cuantías de, por ejemplo, hasta un millón de dólares, que no impactan mucho el presupuesto público, a través del cual sea más rápido ejecutar el pago, con la sola intervención del Juez, concediendo al Estado para pagar, solamente el tiempo suficiente para que se realice un ciclo presupuestario.

Si seguimos manteniendo un procedimiento de ejecución de sentencias civiles de pago de dinero contra el Estado, con tantos frenos, obstáculos, firmas, discreción y sin sanciones por el retraso, lo que estamos haciendo es manteniendo un sistema que es caldo de cultivo para la corrupción, especialmente en los casos de altas cuantías.

20 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
cortes@legaladvisorpanama.com
(507) 66 79 46 46
Imágenes artículos Softland (3)

El juez de garantías de Panamá y el uso de software sin licencia por los técnicos forenses del Estado

Disponible en YouTube está una audiencia celebrada en octubre del año pasado ante los estrados de un Juzgado de Garantías del Sistema Penal Acusatorio de la Provincia de Panamá.  Se trata de una investigación que se dirige contra una persona por delitos contra la seguridad de los medios informáticos y contra la personalidad del Estado.  De parte del Ministerio Público la investigación la lleva adelante la Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y Seguridad Informática.

Al momento de tener lugar la audiencia que vamos a comentar, ya se había realizado un allanamiento en la residencia del investigado, debidamente autorizada por un Juez de Garantías.  En dicha diligencia se habían incautado más de 50 equipos informáticos como computadoras, teléfonos celulares y otros elementos.  

Esos equipos fueron llevados por el Ministerio Público a las oficinas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IMELCF) para realizar la diligencia de incautación de datos y correspondencia con base al artículo 314 del Código Procesal Penal (CPP).  En varias fechas se fue realizando la diligencia con peritos informáticos del Estado y la presencia del Abogado de la Defensa, resultando 21 tomos de información reflejada en papel.

La audiencia de octubre de 2021 que comentamos en este boletín, corresponde a una Audiencia de Control posterior ante una Juez de Garantías, de acuerdo al artículo 317 del CPP, para analizar si la diligencia de incautación de datos personales  y correspondencia no violentaba garantías fundamentales.

Dentro del debate judicial surgió un interesante tema sobre la potencial ilicitud de toda la diligencia de extracción de datos, porque aparentemente los peritos del IMELCF habrían incurrido en conductas que constituyen delitos contra la propiedad intelectual.

Veamos un resumen no literal de la audiencia, haciendo énfasis en los elementos que queremos comentar al final.

Planteamiento del Ministerio Público: La exposición del Ministerio Público fue principalemente una larga y tediosa lectura y descripción de las actas de la diligencia donde se señalaban la cantidad de archivos, datos telefónicos, contactos, imágenes, etc., extraídos de discos en estado sólido, tarjetas SIM, teléfonos celulares, memorias USB, etc. Se enfatiza en el cumplimiento de formalidades, fechas, presencia de la Defensa y acatamiento de los parámetros de la autorización del Juez de Garantías.

Planteamiento de la Defensa: En la exposición de la defensa, que duró 30 minutos, se hizo un pormenorizado cuestionamiento a la legalidad de la diligencia de incautación de datos y correspondencia, centrada en el hecho de que todas las acciones tomadas están viciadas porque se tratan de pruebas ilícitas.  

A continuación detallamos un poco más los cuestionamientos muy serios y preocupantes que hace la Defensa y que trascienden la circunstancia propia de este caso particular.  El Abogado Defensor argumentó lo siguiente: 

  • Esta audiencia también tiene que ver con el hecho de si los elementos de convicción se obtuvieron de forma legítima.
  • El 8 de febrero de 2021 inicia la diligencia de extracción de datos en el IMELCF.  Se aclara que la Fiscalía que persigue el delito del presente caso que es contra la seguridad informática, es la misma Fiscalía que también es la competente en todo el país para perseguir delitos contra la propiedad intelectual, lo cual incluye el uso de softwares sin licencia. 
  • El 9 de febrero de 2021 se estaba analizando la data de un indicio consistente en un teléfono celular.  El perito usó el programa Adobe Acrobat Reader que lee PDF y de inmediato salió en pantalla una advertencia que la licencia había vencida.
  • El 15 de febrero de 2021 estaban en la diligencia y salta una advertencia en pantalla al momento que usaban el programa WORD que decía: “este producto no tiene licencia”.
  • El IMELCF estaba usando para practicar la diligencia, licencias ilegítimas, lo cual es un delito, en la cara de la Fiscalía de Propiedad Intelectual, quien precisamente es la única competente para perseguir ese delito a nivel nacional.
  • El 25 de febrero de 2021 el perito del IMELCF vuelve a realizar una diligencia usando un programa de Microsoft Office y le sale un letrero en pantalla que dice “este producto no tiene licencia legítima”.  La Defensa se lo informó al Fiscal y éste continuó con la diligencia como si eso no fuera nada grave.
  • El 1 de marzo de 2021 el perito usaba Microsoft Excel para revisar conversaciones de WhatsApp extraídas de un indicio, y volvió a salir el mensaje en pantalla: “Este producto no tiene licencia”.  La Defensa le preguntó al perito qué era lo que pasaba porque ningún programa tenía licencia legítima.  Solamente le contestaron que había un tema con el presupuesto y que tenían que trabajar con lo que tenían.  En ese momento ingresaron nuevamente en la computadora del IMELCF a la sección de cuentas y salía un cintillo rojo que decía: “Este producto tiene una licencia ilegítima”.
  • Como era ya la cuarta vez, también se le advirtió en el acta a los fiscales que practicaban la prueba, que se estaba cometiendo un delito contra la propiedad intelectual en la presencia de la Fiscalía contra la propiedad intelectual y que la Fiscalía no había hecho nada.  En ese momento de la diligencia pericial la Defensa le citó al Fiscal el artículo 356 del Código Penal, según el cual: “El servidor público que, ilegalmente, rehúse, omita o retarde algún acto propio de su cargo será sancionado con prisión de seis meses a un año o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana”.
  • El 2 de marzo de 2021, en medio de la diligencia la oficina del IMELCF se queda sin fluido eléctrico.  Cuando regresa el servicio de electricidad, la computadora que usaba el perito del Estado se reinicia y sale una notificación de instalación de un software que se llama LIBRE OFFICE que es gratuito en línea.  La Defensa le pregunta al perito si lo está instalando por el problema de la licencia que están usando ilegalmente de Microsoft Office.  En ese momento el perito del Estado procede a eliminar los programas de Office sin licencias en frente del Fiscal de Propiedad Intelectual.  En ese momento ocurre una discusión entre la Defensa y los agentes del Ministerio Público.
  • Como consecuencia de la presión del evento ocurrido, la Fiscalía de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática decide abrir una investigación a la Sección de Informática Forense del IMELCF, donde se le toma entrevista al Abogado de la Defensa el día 3 de marzo de 2021. 
  • El 4 de marzo de 2021, el Fiscal Superior de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática, gira oficio a la Autoridad de Información Gubernamental (AIG) y le pidió un perito, para ver si se violaba el derecho de autor en el IMELCF.
  • El 5 de marzo de 2021 la oficina de Asesoría Legal de Microsoft en Panamá, remite una nota donde informa que no iban a actuar contra la sección de Informática forense del IMELCF, sino que más bien iban a colaborar para que pudieran legitimar sus licencias.
  • El 30 de marzo, sin mayor actividad investigativa, la Fiscalía de Propiedad Intelectual archivó apresuradamente la investigación contra la Sección de Informática Forense del IMELCF, argumentando que Microsoft no actuaría y porque no había evidencia de delito, pese a que sí lo había, porque estaban las actas y los mismos peritos del Estado que aceptaron que usaron software ilegal.  Trataron al delito contra la propiedad intelectual como si fuera un delito de acción privada, pese a que es un delito de acción pública, es decir, un delito que la Fiscalía tenía que seguir investigando de oficio, aunque la víctima Microsoft no le interese que se siga la causa, sobre todo si lo sucedido podía devenir en una violación de derechos fundamentales de una persona investigada por ese mismo despacho.
  • La Defensa argumenta que todo el asunto del caso de Microsoft está relacionado con el caso de su defendido, porque es un hecho sobreviniente o derivado del caso de su defendido. Los actos cometidos por los peritos del IMELCF justificaban la investigación del delito contenido en el artículo 262 del Código Penal, que es un delito contra la propiedad intelectual. 
  • El MP dice que Microsoft Office no es un software forense, lo cual es aceptado por la Defensa.  Sin embargo, la Defensa argumenta que el software forense por sí solo no permite ver los datos contenidos dentro de los archivos, sino que se apoya en el software adecuado para acceder a datos como estos, que estaban en formato compatible con Microsoft Office, y agrega que incluso la redacción de todos esos informes la hicieron usando software sin licencia. 
  • En este caso, afirma la Defensa, se ve claramente la teoría del fruto del árbol envenenado. Aquí, ante la primera advertencia, el Fiscal de Propiedad Intelectual debió parar la diligencia, corregir el tema de las licencias y volver a practicar la prueba con licencias correctas.  
  • La Defensa le cita a la Juez de Garantías el artículo 17 del CPP que dice: “Solo tienen valor las pruebas obtenidas por medios lícitos y practicadas ante los organismos jurisdiccionales…. No tiene valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito”.
  • En base a ello argumenta la Defensa que todo este asunto de la extracción de datos de equipos y dispositivos del investigado, fue obtenido de forma ilícita.
  • La Defensa también menciona que la Fiscalía descargó ilegalmente un video YouTube, porque según los términos y condiciones de YouTube eso solamente se podía bajar legalmente con una cuenta Premium y pagando y no se acreditó que la Fiscalía o el IMELCF tuvieran cuenta.  Además, esa función no está disponible para Panamá.  Para evadir las prohibiciones de YouTube, el perito del Estado usó otra vía, con un programa gratuito de Internet, lo cual es ilegal.
  • Finalmente, la Defensa pide que no se legalice la incautación de datos y correspondencia extraídas de los indicios, porque violan la Ley y fueron extraídos a través de delitos. Si esto llega a tribunales internacionales quedarán condenando al Estado panameño.  Le pide a la Jueza de Garantías que controle esta situación.

Contra argumentación de la Fiscalía: La Fiscalía pidió hablar para referirse al punto de la prueba ilícita.  La Jueza le negó la palabra y afirmó que ya más nadie iba a hablar allí que ya ella iba a decidir el caso.

Consideraciones y decisión de la Jueza de Garantías:

  • Luego de preguntar a la Fiscalía, deja claro que no se examinó a profundidad el contenido propiamente de la información, porque era una diligencia de extracción de data y correspondencia.
  • Afirma la Jueza que la Defensa se dedicó a exponer todo un alegato extenso a cuestionar a los peritos del IMELCF, cuando debió referirse a que en todas esas diligencias el Abogado de la Defensa estuvo pendiente de la información que se extrajo de los equipos.
  • Según la Jueza, la ilicitud de las pruebas no corresponde a una audiencia de control de extracción de datos como la que se está llevando acabo, sino que corresponde a la etapa intermedia.
  • Si el Abogado de la Defensa conociera el sistema penal acusatorio sabría que, si se va a una etapa posterior, en una audiencia intermedia, ese sería el momento en que se debería ventilar ese argumento. 
  • La información que se recabó, la tienen que exponer los peritos ante un tribunal y ese tribunal en esa etapa posterior es el que valorará todo el dictamen pericial y se determinará todo el valor probatorio.  
  • Afirma que lo hecho o no por los Fiscales con el tema de las faltas de licencias, es un asunto que no tiene nada que ver con la causa del defendido de este caso.  Si se cometió otro hecho la Defensa puede utilizar los canales legales. 
  • Esta diligencia de incautación de datos es solicitada ante un Juez de Garantías en su momento, quien admitió la medida y notificó a las partes.  Producto de esa diligencia se practicó la medida y los peritos hacen informes de extracción con una cantidad enorme de páginas. Los peritos de informática forense están cumpliendo la ordenanza que se dispuso por un juzgador, esto es, autorizar a recabar de esos indicios la información que se requiere.
  • Afirma la Jueza que los peritos deben tener equipos y han tenido equipos donados por Estados Unidos y por otro tipo de embajadas y ellos tampoco pertenecen al MP, sino que son parte del IMELCF.
  • Cada equipo cautelado que le llega a los peritos del IMELCF para extracción, le corresponde al perito determinar, según la pericia, el método para extraer la información, salvo que concluyan que no se puede, bajo los parámetros de utilización de sus equipos que ellos determinen.
  • Obviamente en cualquier caso que se obtenga un celular, la persona no va a venir a desbloquear el celular y los peritos tienen que ver cómo utilizan el equipo que mantienen para extraer la información.
  • Si ya se estableció una autorización previa, se dio participación a los peritos en cuanto a que ese era el equipo, se define que ellos legalmente cumplen con la ordenanza que el Tribunal de Garantías le autorizó en tiempo oportuno, los parámetros de esta etapa se están cumpliendo.
  • La proporcionalidad y necesidad ya fue otorgada previamente por un Juez de Garantías y a esta juzgadora solamente le queda definir si se cumplieron con los parámetros de esa orden. El tema de los peritos y la legalidad de la prueba, es algo que tendrían que definir los peritos posteriormente.  No ante esta etapa.  Todo eso lo tiene que guardar posteriormente la Defensa para que en otra etapa sea valorado.  
  • Lo cierto es que ellos son peritos idóneos, nombrados por el IMELCF y son los autorizados para practicar la prueba. Solamente si hubiera una mala manipulación del equipo se podría hablar de ilegalidad, pero consta que los peritos examinaron los equipos incautados.
  • La Juez decide declarar legal toda la diligencia de incautación de datos.

Nuestros comentarios:

A continuación, mis comentarios sobre este asunto:

  1. Lo primero y más importante institucionalmente es que, de comprobarse, sería un verdadero escándalo que los peritos del IMELCF hayan estado utilizando softwares sin licencias y usando mecanismos como “bajar” videos de YouTube sin la autorización adecuada, violando los términos y condiciones del titular de la propiedad intelectual, todo lo cual constituyen delitos.  
  2. Nuestra experiencia personal como funcionario judicial y también como colaborador de la Administración Pública, nos hace comprender perfectamente que, por un tema de manejo presupuestario, es muy probable que al menos por algunos meses del año, el IMELCF se quede sin licencias pagadas para los softwares que usa.  Eso no está bien, pero puede ocurrir.  No obstante, si pasa, de ninguna manera se puede convertir en una excusa para que los peritos del IMELCF usen softwares sin licencias.  En ese caso deben detener el servicio hasta que se pueda actuar con apego a la Ley. 
  3. Peor aún, ninguna dificultad administrativa presupuestaria puede ser excusa para que la Fiscalía de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática deje de cumplir su obligación constitucional y legal de perseguir potenciales delitos de uso ilegal de softwares en el IMELCF, tal como lo ha hecho esa misma Fiscalía en un sinnúmero de casos contra empresas en circunstancias semejantes. No hay excepciones. La Ley no las contempla.
  4. La Jueza del caso comentó que la Defensa se había dedicado una gran cantidad de tiempo a referirse el tema de la prueba ilícita, cuando debió ocuparse de otros asuntos.  No estoy de acuerdo con el hecho de que la Jueza de Garantías de este caso cuestione el tiempo que dedica el Abogado de la Defensa a defender a su cliente, siempre y cuando, obviamente, se mantenga dentro de lo razonable, respetando el tiempo del tribunal.  
  5. Por la naturaleza delicada y técnica del asunto, no solo para este caso, sino para la institucionalidad del sistema de justicia de Panamá, estimo que media hora de explicación que usó la Defensa es sumamente razonable.  
  6. No es correcto que la Jueza trate a la Defensa con desdén porque expuso muchos argumentos, cuando precisamente ese es el trabajo de la Defensa y ese es un elemento esencial de la garantía constitucional del Debido Proceso.  
  7. Cada persona investigada o juzgada, tiene su propio derecho humano y no se puede disminuir la importancia de cada ciudadana o ciudadano sometido a los rigores de la justicia, por el hecho administrativo de que a veces los jueces les toca trabajar muchas horas, quizás demasiadas, lo cual no aplaudimos, pero es un hecho que ello no debe repercutir en la situación procesal de los ciudadanos.  Justicia a la carrera no es justicia. 
  8. Muy relacionado con lo anterior está el caso de que no estamos de acuerdo con que la distinguida Jueza le haya negado el uso de la palabra al Fiscal, en una segunda oportunidad.  El principio de inmediación y oralidad obligaba a conocer el punto de vista del Ministerio Público sobre las acusaciones tan fuertes que había hecho la Defensa sobre la ilicitud de la diligencia de extracción de datos.  Es verdad que ya el Ministerio Público había hablado, pero no se había referido al punto de la ilicitud que fue planteado de forma tan pormenorizada por la Defensa, con posterioridad a la intervención del Fiscal.  La naturaleza del asunto, estimo yo, obligaba a la Jueza a aplicar el principio de inmediación y darle la palabra al Ministerio Público para que se ocupara de un tema de tanta trascendencia para el sistema.
  9. Pasando al punto de fondo de su decisión, soy de la opinión que la muy respetada Jueza está totalmente equivocada. Desde el artículo 1, el CPP deja claro la esencia del Proceso Penal.  Allí dice que “El proceso penal se fundamentará en las garantías, los principios y las reglas descritos en este Título. Las normas contenidas en este Código deberán interpretarse siempre de conformidad con estos”.   Eso significa que los principios prevalecen en todas las etapas procesales.  Con la aplicación de tres principios era evidente que la Jueza no solo podía, sino que estaba obligada a decidir en esta audiencia el tema de la ilicitud de la diligencia de extracción de datos. Esos principios son:

PRIMER PRINCIPIO: El contenido en el artículo 17 del CPP, citado por la Defensa, según el cual “solo tienen valor las pruebas obtenidas por medios lícitos y practicadas ante los organismos jurisdiccionales”.  Concepto reiterado por el artículo 377 del mismo código, ubicado en la etapa del Juicio Oral, según el cual “Los elementos de prueba solo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las disposiciones de este Código”.

SEGUNDO PRINCIPIO: En el artículo 3 del CPP se establece el principio de “economía procesal”, el cual significa que el proceso debe llevarse adelante con una visión de disminución de trámites, hasta donde sea posible.  Este mandato también es un parámetro de orden constitucional, ya que está claramente establecido en el artículo 215 de la Constitución Pública, norma en la cual se ordena que “Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios: … Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos.” 

TERCER PRINCIPIO: En el artículo 3 del CPP también se mencionan la “concentración” y “simplificación”.  Estos conceptos, a mi juicio, no son más que variantes de la misma idea esencial del principio de “economía procesal”, según los cuales el proceso penal debe buscar hacerse lo más simple posible, concentrando etapas cuando se puede, reduciendo ese culto a la forma que muchas veces dilata las decisiones.

  1. Aplicando esos principios al caso rápidamente nos percatamos que la Jueza de este caso hizo exactamente lo contrario de lo que la obligaba el CPP.  Evidentemente la licitud de la diligencia de extracción de datos es un principio del proceso.  En este caso la Defensa hizo señalamientos serios, directos, claros, con fechas y detalles sobre la potencial comisión de delitos en la diligencia de extracción de datos, lo cual hacía probablemente ilícita la diligencia. Los principios invocados OBLIGABAN a la Jueza a aclarar ese panorama de una vez.  De eso se trata precisamente la economía procesal.  De eso se trata la simplificación de trámites.  A eso se refiere la concentración y la oralidad del proceso.  Pero no, la respetada Jueza del caso optó por POSPONER, por hacer un culto al proceso, al trámite por el trámite y dejar el tema para después. Como si en cualquier etapa subsiguiente las cosas pudieran cambiar.  Está claro que solamente había que confirmar si era o no cierto que la diligencia de extracción se hizo con programas sin licencia.  Si la respuesta era afirmativa, la diligencia de extracción de pruebas era ilícita y así había que declararlo.  
  2. Es evidente que la audiencia en la cual se encontraba la Juez no era para decidir el fondo del caso y menos en una etapa tan temprana.  Eso se comprende.  No obstante, la licitud de la diligencia de extracción de datos, es un asunto típico de esta Audiencia de Control.  El artículo 317 del CPP claramente dice que en esa audiencia: “Las partes podrán objetar ante el Juez de Garantías las medidas que adopten los Fiscales, sus auxiliares o los funcionarios policiales en ejercicio de las facultades reconocidas en este Capítulo. El Juez en audiencia oral resolverá lo que corresponda”. Pero la Juez dejó todo para después.
  1. En efecto, la Defensa estaba objetando la medida que tomó la Fiscalía de seguir con la diligencia de extraer los datos y correspondencia, pese a que se le había advertido que el software usado por el IMELCF era ilegal.  La objeción estaba totalmente dentro del ámbito de acción de la Juez.  Si un tema así no puede ser parte de una audiencia de control ¿Entonces para qué sirven estas audiencias?
  2. La respetada Jueza de este caso le faltó valentía para decidir y enfrentar el problema que tenía al frente.  Necesitamos jueces que no actúen bajo la equivocada presunción de infalibilidad del Ministerio Público y que no hagan culto a una ritualidad repetida y anquilosada.  Realmente requerimos jueces valientes que se atrevan a darle la razón a quien la tiene, sin evadir los temas espinosos y sin temor a los medios de comunicación, a las redes sociales ni a las presiones políticas. A eso es a lo que se refiere el CPP cuando en su artículo 6 se ocupa de garantizar la “independencia externa de los jueces”.
  3. Comprendemos perfectamente la preocupación que podía generarle a la Jueza del caso tener que decidir el delicado tema de la legalidad o no de la diligencia de extracción de datos, porque en caso de ser ciertos los señalamientos de la Defensa, se ponía en alta debilidad el edificio entero del caso, porque precisamente los hechos investigados, relacionados con supuestos actos delictivos que afectan la seguridad informática de la víctima, dependen 100% de esa prueba de tecnología.   No obstante, era algo dentro de su competencia, la Jueza tenía que decidir y posponiendo el tema no se le hizo ningún servicio a la justicia.
  4. Es más, podríamos pensar que es al revés: por haber declarado legal la diligencia de extracción de datos, a pesar del cuestionamiento de la ilicitud de los softwares usados, está evitándose que el Ministerio Público se sienta conminado a corregir lo que está mal hecho en esta etapa de investigación, por lo tanto, si el asunto surge en una etapa posterior, cuando procesalmente sea tarde, podría significar que, esta vez sí, se cierre el caso sin opción a corrección. ¿Se servirían mejor así los fines de la justicia? Evidentemente no.