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QUINCE COMENTARIOS SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE PANAMÁ

En una encomiable iniciativa, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha puesto sobre el debate público un Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil (EL ANTEPROYECTO) para actualizar la normativa y ponerla a tono con los tiempos.  La necesidad de actualización es más que evidente: los tribunales están atosigados de expedientes, el sector empresarial huye cada vez más hacia la justicia arbitral que es cara pero resuelve y la pandemia puso más en evidencia el atraso de la legislación para adaptarse a la aplicación cada vez mayor de las herramientas de la tecnología.  Mi indiscutible aplauso a la iniciativa de los Magistrados.

En mi primera intervención en este debate aportaré algunos comentarios sobre las propuestas de reformas al Recurso de Casación Civil.  Eventualmente comentaré alguna que otra institución, como por ejemplo la versión de “Discovery” que se ha introducido en EL ANTEPROYECTO.  No obstante, me ocupo primero de la Casación Civil porque es la figura procesal que se identifica con mi primer contacto con la aplicación práctica del Derecho, en los tiempos de mi primer trabajo como Asistente de Magistrado en la Sala Civil.  Le tengo cariño a la Casación, por eso hablo de ella en primer lugar.

PRIMER COMENTARIO: Cambios en el objeto de la Casación: Si se le pregunta a la mayoría de los Abogados litigantes en Panamá y a las partes que representan, sobre cuál es el objeto de este recurso extraordinario, nadie pondrá en duda que se trata del último “round” para ganar un caso.  Es la última oportunidad de conseguir que el demandado sea condenado a hacer o no hacer algo, a pagar algún dinero, etc., o a la inversa en el caso que se represente al demandado.  Nadie discutirá que esa es la razón de ser del recurso.  Esa es la respuesta práctica.

Ahora bien, ese enfoque teóricamente no es el único.  Como bien me explicó una vez CARLOS LUCAS LÓPEZ T. hace más de 4 años, otro enfoque de la Casación es que la misma tiene como finalidad darle coherencia a la interpretación jurisprudencial del Derecho escrito.  Para que, en la cúspide del sistema de justicia, se vayan estableciendo los precedentes que sirvan de guía para los tribunales inferiores.  

Eso es lo que se llama el fin “nomofiláctico” de la casación.  Esa palabra un poco rara viene del griego y literalmente se refiere a la “protección de la norma jurídica” (Diccionario de la RAE).  Es decir: la labor pública de defender el sentido de la norma jurídica, unificando la aplicación del Derecho para que se disminuya la posibilidad de que, ante conflictos similares con el mismo Derecho aplicable, los tribunales del país estén dando respuestas demasiado dispares, sin menoscabo de mantener el respeto por la independencia judicial y el principio de doble instancia.

Una visión del objeto de la Casación es inmediata y cercana a las partes que lo que buscan es resolver su conflicto particular.  La otra es más bien pública y de interés general.  

¿Cuál es la visión correcta? Esa discusión es históricamente vieja y muy probablemente se remonta al origen mismo del instituto de la cassation en Francia en los años cercanos a la Revolución Francesa. No es obligatorio que se escoja uno u otro extremo porque ambos métodos pueden convivir, de hecho la convivencia es lo más común.  Al final es una decisión de cada país y del consenso que se logre. 

En el caso de España, por ejemplo, con una visión práctica, conviven ambos objetos sin tantas proclamas, como se puede leer en el artículo 477 de la LEC, en el cual se observa que son recurribles en Casación las sentencias que exceden 600.000 Euros y también, sin atender a la cuantía, aquellas que muestren “interés casacional”, concepto que es definido en el numeral 3 del mismo artículo, así:

“3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. (Citado de la versión actualizada al 12 de diciembre de 2021 de la LEC, en el BOE-A-2000-323)  

Es decir que, en España, cuando el asunto no tiene eso que se llama “interés casacional” o cuando no activa la tutela civil de derechos fundamentales, igual pudiese proceder la Casación solamente por el interés particular de desatar la controversia, siempre que se cumplan otros requisitos, entre ellos la cuantía.

En Colombia se conjugan los dos intereses: público y particular, pero se hace énfasis en el fin público.  Así lo orienta el Código General del Proceso que dispone:

Artículo 333. Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.” (Citado del texto publicado en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia: cancilleria.gov.co ).

En el caso de Panamá, la legislación vigente desde el Código Judicial de 1987, también proclama que conjuga los dos objetivos, pero, a la inversa de lo que ocurre en Colombia, acá se le dio prioridad el fin privado.  Ello claramente se puede leer en el artículo 1162 del Código Judicial, según el cual, inicialmente se dice: 

El Recurso de Casación tiene por objeto principal enmendar los agravios inferidos a las partes…” (El subrayado es nuestro).

Y después se agrega: 

También tiene por objeto el recurso de casación procurar la exacta observación de las leyes por parte de los Tribunales y uniformar la jurisprudencia nacional…” (El subrayado es nuestro).

Esas reglas no fueron producto del azar.  Los redactores del Código, entre ellos JORGE FÁBREGA PONCE, CARLOS LUCAS LÓPEZ T. y PEDRO BARSALLO, no solo eran expertos en Derecho Procesal Civil, sino que siempre fueron litigantes consumados, en consecuencia, abordaron de forma realista el manejo del tema.  Tomaron una opción razonada basada en la situación práctica de Panamá.

La clave de esta aproximación al asunto está en que le dieron prioridad al objetivo de que el recurso se viera como un instrumento para desatar de forma extraordinaria un conflicto particular entre partes, sin perjuicio de que –adicionalmente— también sirviera para unificar la jurisprudencia. 

Sobre este particular, EL ANTEPROYECTO hace un cambio que estimo relevante y sobre el cual es importante conversar.  En efecto, mientras que, como dijimos, para el actual Código Judicial el acto de “enmendar los agravios inferidos a las partes” es el objeto PRINCIPAL del recurso y que el objeto nomofiláctico es un asunto adicional, en EL ANTEPROYECTO percibo que la visión de interés general se le eleva el perfil.  

El nuevo texto propuesto dice, en su artículo 546, lo siguiente:

El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, procurando y promoviendo la aplicación e interpretación en la forma más favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia nacional, controlando la legalidad de los fallos y reparando los agravios irrogados a las partes con ocasión de la resolución recurrida.” (El subrayado es nuestro).

En mi opinión, el hecho que el nuevo texto propuesto coloque el fin nomofiláctico en primer lugar y de segundo la reparación de los agravios de las partes, aunque ambos elementos estén enlazados por la conjunción copulativa “Y”, pareciera que refleja un cambio de enfoque, en el cual el fin público del recurso se sugiere como principal.

Ese cambio de perspectiva no se compadece con la costumbre judicial y práctica actual en Panamá.  Recomendaría mayor reflexión y conversación sobre el punto, para que todos entendamos mejor por qué el anterior enfoque merecería ser modificado.  

SEGUNDO COMENTARIO: Cambios en el rol de la Jurisprudencia de Casación dentro del Sistema de Fuentes Jurídicas civil y mercantil: Empecemos por aclarar unos conceptos.  En los países de Derecho Civil Continental como Panamá, al asunto funciona más o menos así:

La JURISPRUDENCIA es el conjunto de decisiones de los tribunales que aplican a casos concretos el Derecho que consta en leyes escritas.  Si el Derecho no cambia, la Jurisprudencia puede cambiar, porque su aplicación a casos concretos evoluciona.

El DERECHO es el conjunto de reglas aprobadas por leyes escritas como enunciado abstracto no aplicado a casos concretos.  Si el Derecho no es reformado, no se puede modificar por Jurisprudencia.  El peso de la Jurisprudencia es menor que en los países de Common law.

En nuestro país la Jurisprudencia nunca ha tenido el poder de modificar el Derecho escrito.  Lo que sí puede hacer y ha hecho siempre es cambiar la forma en que el Derecho se ha aplicado a casos concretos.

En función de ello la Jurisprudencia tiene un valor muy importante porque es una guía no obligatoria pero de mucho peso en la aplicación del Derecho, tanto para los tribunales como para la sociedad.

Así han sido las cosas hasta ahora y también en materia de Casación Civil, por ello el artículo 1162 del Código Judicial dispone hoy en día lo siguiente:

“…tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los Jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores”. (El subrayado es nuestro).

Reconociendo la importancia de la Jurisprudencia de Casación Civil, el Código Judicial establece una regla para identificar lo que se puede llamar “Jurisprudencia”.  No es cualquier decisión, se requiere un mínimo de 3 fallos “sobre el mismo punto de derecho”.  Solo de esa manera es “doctrina probable”, es decir, solo así se considera “Jurisprudencia”.  

Además, también se dejan muy claramente establecidas las dos reglas básicas que reflejan el peso de la Jurisprudencia en el sistema.  En primer lugar, que –pese a su importancia— los jueces inferiores “podrán” aplicar la doctrina probable, es decir, que no es obligatoria, lo cual deja un espacio de interpretación en casos concretos para los tribunales inferiores, lo cual es propio del respeto a uno de los factores que conforman el principio de “independencia judicial”.  En segundo lugar, que la Jurisprudencia no está escrita en piedra, porque la Sala Civil la puede cambiar.

Pues bien, EL ANTEPROYECTO introduce una nueva redacción que confunde esas reglas.  En el artículo 546 encontramos el siguiente texto:

La jurisprudencia es fuente de derecho que conlleva un conjunto de decisiones, criterios o sentencias emitidos por un tribunal sobre el cual se contemplan las pautas o una doctrina probable, respecto de la cual se deben resolver situaciones o planteamientos jurídicos semejantes bajo una misma premisa o criterio. En consecuencia, cuatro decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores.” (El subrayado es nuestro)

Empezamos comentando la parte no subrayada de la regla.  La que está en segundo plano. Allí se recogen casi que exactamente los mismos planteamientos ya regulados por al actual artículo 1162 del Código Judicial, con la única diferencia que ahora serían requisito 4 decisiones de la Corte sobre un mismo punto de Derecho para que exista “doctrina probable”.  Si ese párrafo no subrayado fuera la única regla, realmente no existiría ningún cambio a la esencia de lo actualmente existente.

Lo que confunde las cosas es el texto del primer párrafo que hemos subrayado.  En esa parte hay dos reglas contradictorias con el segundo párrafo.  La primera regla es que dice que la “jurisprudencia es fuente de derecho” y la segunda, consecuente con la anterior, que dice que la jurisprudencia es obligatoria, porque, según esa norma, se DEBEN decidir igualmente los casos semejantes.

Yo no estoy de acuerdo con el párrafo subrayado.  En Panamá la Jurisprudencia de la Sala Civil no puede ser fuente de Derecho. Eso significaría que la Sala Civil de la Corte podría reformar, modificar, el Derecho escrito contenido en Leyes aprobadas por la Asamblea Nacional y sus reglamentos.  Convertir a la Jurisprudencia de la Sala Civil en fuente de Derecho, equivale a transformar la esencia del sistema de Derecho Continental propia de la tradición histórica del sistema jurídico de nuestro país.  

De hecho, es un tema que, por su relevancia, no es materia de códigos, sería un tema constitucional, porque la Constitución no dice que las decisiones de la Corte son fuente de Derecho.  Esa omisión no creo que sea casualidad, porque simplemente no se estimó necesario aclarar lo obvio porque nuestro sistema no es de Common Law

Si la Constitución de 1983 y sus reformas hubiesen querido convertir la Jurisprudencia en fuente de Derecho lo hubieran dicho expresamente. La lógica histórica de nuestra tradición jurídica española y francesa hubiese requerido una norma expresa porque ello significaría una ruptura, un cambio relevante.  

Recordemos que tanto en la Constitución Política de 1983 como en el Código Judicial de 1987, el mismo JORGE FÁBREGA PONCE tuvo un papel relevante.  Baste revisar el artículo 215 de la Constitución, donde la “economía procesal” se elevó a rango constitucional, para notar la presencia de JORGE FÁBREGA PONCE.  Veo bastante dificil que esa generación de juristas estuviese a favor de introducir un cambio tan importante como convertir la Jurisprudencia en “fuente de Derecho”.  De haber sido esa la intención –reitero— se hubiese introducido PRIMERO el cambio en la Constitución de 1983 y DESPUÉS en el Código Judicial de 1987.

Por otra parte, dado que hasta ahora la Jurisprudencia no ha sido fuente de Derecho, y en vista de que el aspecto nomofiláctico de la Casación no ha sido el más relevante, tenemos una Jurisprudencia de la Sala Civil poco organizada y sistematizada, incluso en ocasiones contradictoria, lo cual abre un mundo de complicaciones si le diéramos a esos precedentes el rango de Derecho directamente aplicable.  Sobre todo porque nuestra Sala Civil ha carecido desde siempre de la constancia para repasar, en cada caso, el estado de la Jurisprudencia sobre el punto en debate, incluso cambiando los criterios anteriores sin razonar los motivos de los cambios. 

Sugiero eliminar la parte subrayada del párrafo antes citado del ANTEPROYECTO.  

Además, me parece que debe mantenerse que sean 3 decisiones de la Sala Civil sobre un punto de Derecho, para que se configure la “doctrina probable”.  Ya de por sí conseguir esa coincidencia de decisiones es un reto importante, no veo razón para complicar más el ejercicio elevándolo a 4.  Más bien poner semejante meta, aleja más de la realidad práctica el fin nomofiláctico del recurso que con tanto entusiasmo se proclama al inicio.

TERCER COMENTARIO: Cambios en los requisitos del recurso: Lo primero que llama la atención es que se dobla la cuantía mínima para que sea admisible un recurso, la cual ahora sería de B/.50,000.00.  En términos generales estoy de acuerdo.  A la Corte no deben llegar tantos casos. 

Sugeriría que se corrija en EL ANTEPROYECTO un aparente trabalenguas que viene desde el Código Judicial, porque cuando la cuantía está en la demanda se requiere que “no sea menor” de B/.50,000.00, es decir, que incluye casos con cuantías de B/.50,000.00 exactos, sin embargo, en los casos en que la cuantía no está en la demanda y hay elementos para determinarla, se establece que el recurso procede “si excediese” los B/.50,000.00, lo cual excluye los casos de B/.50,000.00 exactos.  Lo más saludable es que en ambos casos se usara la misma redacción. 

Ahora bien, este tema de la cuantía pone en duda el carácter nomofiláctico como meta esencial de la casación en EL ANTEPROYECTO.  Si el objeto principal fuera verdaderamente nomofiláctico, entonces se debió dejar algún espacio, como en la LEC, para que fueran admisibles recursos contra sentencias, no importa la cuantía, solamente con el objeto de “unificar la jurisprudencia”.  Eso no existe en EL ANTEPROYECTO.  Resulta evidente que una misma interpretación de una norma, por ejemplo, del Código de Comercio, puede tener impacto en un caso de B/.40,000.00 o de un millón, en muchos casos el razonamiento es independiente a la cuantía.

Es verdad que EL ANTEPROYECTO contempla ciertos supuestos en que la Casación procede no importa la cuantía, como en los casos donde el Estado o Municipios son parte y otros, pero no existe ningún supuesto en el cual se pueda presentar un recurso solamente con la meta de unificar la jurisprudencia, no importa la cuantía.  En ese punto es similar al actual Código Judicial, lo cual significa que hay ciertos tipos de casos que por su materia y cuantía, jamás podrán ser objeto de “unificación de jurisprudencia”.

Dicho sea de paso, EL ANTEPROYECTO sugiere un cambio al agregar entre los asuntos objeto de Casación Civil, independientemente de la cuantía, los relacionados con la “filiación y medidas de internamientos de menores por más de dos años”.  Eso no existe hoy en la Casación Civil del Código Judicial.  A primera vista no entiendo el cambio.  Es cierto que esas medidas tutelares contra menores infractores no son de Derecho Penal, pero tampoco son estrictamente un asunto de Derecho Civil.  Quizás es un tema más afin al Derecho Penal y sería mejor que se dilucidara en la Sala Penal de la Corte, sobre todo cuando en muchas ocasiones esos actos van ligados a conductas delictivas de adultos.  Es un tema que merece debate.

CUARTO COMENTARIO: Reorganización de lista de resoluciones recurriblesEL ANTEPROYECTO hace en el artículo 548 una reorganización de la redacción de las resoluciones susceptibles del recurso, sin cambios de fondo sobre lo que rige hoy.  En ese sentido es muy positivo que se está insertando formalmente dentro de la normativa de Casación Civil, lo relativo al Recurso de Casación en procesos de la Jurisdicción de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, en los mismos términos ya regulados por la Ley 45 de 2007.

QUINTO COMENTARIO: Eliminación de la Casación per saltumAl día de hoy el Código Judicial dispone en su artículo 1165 lo siguiente: 

Art. 1165. Procede igualmente el Recurso de Casación contra las sentencias o autos proferidos en primera instancia por los Jueces de Circuito, cuando las partes estén de acuerdo en prescindir de la segunda instancia y así lo manifiesten en escrito dentro del término de su ejecutoria, siempre que el asunto sea de aquellos, que admiten el recurso conforme a los artículos 1163 y 1164. En este caso el recurso sólo podrá fundarse en casación en el fondo.”

Esta fórmula del Recurso de Casación es lo que la doctrina llama Casación per saltum, porque se “saltan” la segunda instancia y se pasa directo, desde la primera instancia, a la revisión extraordinaria del Recurso de Casación.  Sobre el particular, la Exposición de Motivos de EL ANTEPROYECTO justifica la eliminación de esta vía procesal en los siguientes términos:

La supresión de figuras como la casación per saltum por su poca utilización y por la tendencia de la mayoría de los códigos procesales modernos de ser un medio de impugnación en contra de resoluciones de segunda instancia del Tribunal Superior.

Estoy de acuerdo con el cambio.  Sobre todo por el hecho de que prácticamente no se utilizaba esta fórmula, porque la realidad demostró que era muy difícil que se consiguiera un acuerdo entre las partes para renunciar a la segunda instancia.

SEXTO COMENTARIO: Más tiempo para interponer/anunciar y formalizar el recurso. Derecho del oponente a cuestionar la interposiciónEn el sistema actual se tienen tres (3) días desde la notificación para INTERPONER/ANUNCIAR el Recurso, EL ANTEPROYECTO lo extiende a cinco (5) días.  En el sistema actual se tienen diez (10) días, luego de retirado el expediente, para formalizar el recurso ante el Tribunal Superior, EL ANTEPROYECTO lo eleva a quince (15) días.  Se eleva también la multa para el recurrente que interpone/anuncia el recurso y no formaliza: hoy es de B/.50.00 a B/.500.00 y se propone subir a un rango de B/.100.00 a B/.700.00.  

Se crea un espacio de quince (15) días para que la parte oponente al recurso se prununcie sobre la interposición y formalización ante el Tribunal Superior, lo cual es una excelente y equilibrada propuesta de reforma.  Pareciera justo que el oponente alegue sobre el punto.

 

Cuando la procedencia del recurso es negada en el Tribunal Superior, está disponible el Recurso de Hecho ante la Sala Civil, la multa para el perdedor del recurso de Hecho, se elevó a un rango de entre B/.200.00 y B/.600.00.  

Estoy de acuerdo con todos estos cambios. No hay mayores reformas adicionales propuestas en materia de la interposición, requisitos del memorial, formalización y envío del caso desde el Tribunal Superior a la Sala Civil. 

SÉPTIMO COMENTARIO: Casación de orden público: Tanto el actual Código Judicial como EL ANTEPROYECTO contemplan la regla según la cual la Corte, como Tribunal de Casación, solamente se puede pronunciar sobre las causales invocadas por el recurrente.  No obstante, EL ANTEPROYECTO presenta una novedad importante en el artículo 550, porque sobre ese tema agrega lo siguiente:

“…sin embargo, [la Corte] podrá casar la sentencia, cuando sea evidente que la misma compromete gravemente el orden público o atenta contra los derechos y garantías procesales.” 

Sobre esta novedad se me vienen a la mente dos comentarios.  El primero es que esta disposición sí le hace un poco de honor al objetivo nomofiláctico de la Casación que proclama EL ANTEPROYECTO.  Pereciera que podría ser visto así de alguna manera, porque por encima de las formalidades del recurso, se abre un espacio para que la Corte, en nombre de la defensa de la Ley y la justicia, restablezca el orden jurídico en un caso, aunque la parte afectada no lo haya solicitado correctamente.  Sin embargo, queda claro que la norma no menciona la meta de unificación jurisprudencial.

Ahora bien, parece que esa meta de interés general nace un poco coartada, por cuanto solamente puede producirse en casos en que ya fueron admitidos los recursos y lo más común, salvo las excepciones mencionadas, es que eso ocurriría en casos con cuantías no menores de B/.50,000.00.  Lo cual significa que los compromisos graves al orden público y a las garantías procesales de las sentencias de segunda instancia en casos de esas cuantías menores, nunca podrán tener la opción de que la Sala Civil los corrija.

Mi segunda observación es un llamado a la precaución.  Decir que la Corte puede casar de todos modos, aunque no proceda la causal o causales alegadas, basada en una afectación grave al orden público o a los derechos y garantías procesales, es un concepto demasiado vago.  

Tomemos el caso del concepto de “orden público”.  Cuando una vez le preguntaron al Dr. CÉSAR QUINTERO, gran constitucionalista panameño, sobre el significado de ese concepto, a propósito de la norma constitucional que permite la retroactividad de la Ley en casos de “orden público” según indique la propia Ley, el distinguido catedrático respondió que “orden público” era lo que quisieran los Legisladores.  En nuestro caso, el concepto de orden público que aquí se introduce, aunque desarrollado doctrinalmente, requerirá un nuevo desarrollo específico para la Casación Civil de Panamá, puesto que es nuevo.  

Lo mismo ocurrirá con la afectación grave a los derechos y garantías procesales… ¿Competirá la Casación Civil con la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales por la violación al Debido Proceso que hoy es competencia del Pleno de la Corte? ¿Cuándo se estima que la afectación a las garantías procesales es “grave”?

En fin, se abre un camino totalmente nuevo aquí que debemos ver con mucha prudencia, principalmente porque se propone el inicio de su recorrido en un momento en que la opinión pública no tiene la mejor imagen del Órgano Judicial.  No podemos descartar que existirán los que puedan pensar que esta figura pueda ser utilizada para conceder una discrecionalidad excesiva a la Sala Civil de la Corte.  Quizás sería prudente avanzar más en la recuperación del prestigio de este Órgano del Estado antes de pasar a estos niveles.

Salvo esta “causal” especial, no existe ningún cambio sustancial en las causales de Casación en el fondo y en la forma.  Eso sí, EL ANTEPROYECTO las presenta mejor organizadas y de forma un poco más didácticas. 

OCTAVO COMENTARIO: Casación y arbitraje: El Código Judicial tiene todavía hoy el artículo 1166 donde se recogen 3 causales de Casación en la forma contra laudos dictados por árbitros y arbitradores.  Esa norma estaba tácitamente derogada hace tiempo por cuanto la legislación especial arbitral remite la revisión judicial del arbitraje a la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte, sin las formalidades de la Casación Civil.  Actualmente el asunto lo regulan los artículos 66 y 67 de la Ley 131 de 2013. EL ANTEPROYECTO correctamente excluye de la Casación Civil el tema del arbitraje.

NOVENO COMENTARIO: Cambio de juego en la admisión del recurso: EL ANTEPROYECTO propone cambios importantes en los criterios de admisión por parte de la Corte.  Todos los litigantes tenemos que estar muy atentos.  Destacamos 3 cambios en este punto, a saber:

  1. EL ANTEPROYECTO concede más tiempo para alegar sobre la admisibilidad. Antes eran 3 días para opositor y 3 para recurrente.  Ahora se sugiere otorgar 5 días a cada uno.  Estoy de acuerdo.
  1. Una vez cumplidos los alegatos sobre la admisión, el artículo 1180 del Código Judicial establece lo siguiente hoy en día: 

Art. 1180. Concluído el término de fijación en lista, la Corte decidirá si el recurso ha sido concedido mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Si la resolución objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la Ley;
  2. Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo;
  3. Si el escrito por medio del cual fue interpuesto reúne todos los requisitos ordenados por el artículo 1175; y
  4. Si la causal expresada es de las señaladas por la Ley.”

Como se observa, el enunciado de los requisitos de admisión es bastante sencillo y puntual.  A pesar de ello, por Jurisprudencia la Sala Civil ha ido estableciendo, en torno a ellos, ciertos parámetros que colocan, hoy por hoy, a la Casación Civil entre uno de los recursos más difíciles de admitir. 

Pues bien, EL ANTEPROYECTO hace que el asunto sea todavía más difícil desde la redacción misma de la norma.  Veamos parte del artículo 555 de EL ANTEPROYECTO:

Una vez concluido dicho término solo podrá ser inadmitido el recurso por lo siguiente: 

  • Incumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos en este Código para el escrito de interposición y formalización entre las que se comprende la falta de relación de las normas de derecho citadas como infringidas con las cuestiones debatidas y la pretensión de que se revise la interpretación y valoración de las pruebas bajo causales contrapuestas o excluyentes. 
  • Carencia manifiesta de fundamento en el recurso o haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces. 
  • … … …”

El numeral 1 de los requisitos tiene una redacción más larga que los requisitos del Código Judicial actual.  Algunos de los supuestos contemplados consagran en la Ley creaciones de la Jurisprudencia.  La redacción menos específica de EL ANTEPROYECTO abre un espacio mayor para la interpretación.  

Lo mismo ocurre con el supuesto del numeral 2 que habla de “carencia manifiesta de fundamento en el recurso”.  Lo que puede ser “manifiesto”, claro o patente para un analista puede no serlo para otro.  Lo mismo pasa cuando, en esa misma parte, se establece que no se debe admitir el recurso por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”. ¿Cuándo son “sustancialmente iguales”? Queda a la discreción de la Sala Civil.

  1. Este artículo 555 de EL ANTEPROYECTO trae también una contradicción en cuanto a los requisitos de admisibilidad y el fin nomofiláctico de la Casación que merece un análisis específico. Veamos:

Tal como arriba mencionamos, uno de los factores por los cuales, según EL ANTEPROYECTO, no se debe admitir un Recurso de Casación es por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”.  Pues bien, como ha sido transcrito, la norma citada, a propósito de ese factor agrega: “En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces.” Esta opción nos parece plenamente coherente con el proclamado fin nomofiláctico de la Casación ya que le deja un espacio a la Corte para pronunciarse, discrecionalmente, sobre casos sustancialmente iguales a otros que ya recibieron decisiones anteriores de la propia Sala, para revisitar el punto y permitir potenciales cambios en la línea jurisprudencial.  

No obstante, en un párrafo subsiguiente del mismo artículo, EL ANTEPROYECTO apunta en una dirección contraria.  El párrafo es el siguiente:

“Se declarará inadmisible el recurso de casación que, pese a no concurrir en los motivos de inadmisión previstos en este artículo, la Corte entienda motivada y razonadamente que no presenta interés casacional, por ser la sentencia acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil, por carecer de apariencia de buen derecho que contribuya a la defensa del ordenamiento jurídico o por no tener aptitud suficiente para desagraviar al recurrente.” 

Destacamos en primer lugar que esta norma no es discrecional: mantiene un lenguaje imperativo que debe ser acatado por la Corte.  Se introduce el concepto de “interés casacional” que antes no existía en Panamá, a propósito del cual se dice que, pese a que no existan acreditadas las “causales de inadmisión” del recurso, de todos modos debe inadmitirse el mismo cuando la Corte considere que no existe tal “interés casacional”.

Son tres los supuestos donde la norma propuesta considera que existe comprobado el “interés casacional”.  Uno de ellos es: “por ser la sentencia [impugnada] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.  Lo cual, dicho en lenguaje llano, significa que si la sentencia del Tribunal Superior es coherente con la Jurisprudencia reiterada de la Sala Civil, nunca será admitido el Recurso de Casación.  

La contradicción es manifiesta porque, por un lado, en el numeral 2, se establece que la Corte podría admitir un recurso contra una sentencia equivalente a otras que han sido objeto de recursos “sustancialmente iguales” que han sido desestimados, cuando, a juicio de la Corte, se quiera considerar la opción de “permitir la evolución de la línea jurisprudencial”. Sin embargo, después, la misma norma de EL ANTEPROYECTO, utiliza una redacción imperativa que permite concluir que es OBLIGATORIO para la Sala Civil no admitir el recurso, cuando “la sentencia [impugnada es] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.

Estoy totalmente en desacuerdo con el segundo enunciado, por cuanto pareciera que apuesta por un anquilosamiento de la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, que debería, según esto, mantenerse estática y sin cambios, hasta el punto que la sola coincidencia de la sentencia impugnada con dicha Jurisprudencia, obligaría a la Sala Civil a no admitir un Recurso de Casación.

Esta contradicción es muy grave.  En base a ella y en todas las reflexiones hechas con anterioridad en materia de la aplicación en el texto de la visión nomofiláctica del Recurso de Casación, se justificaría que se revise y ordene nuevamente toda la normativa del recurso propuesta en EL ANTEPROYECTO, para confirmar qué es lo que se quiere lograr, incluyendo el tema de la relación entre la cuantía y esa proclamada visión nomofiláctica.

En ese análisis también se debe reflexionar mejor sobre los otros dos elementos del llamado “interés casacional”, los cuales lucen ambiguos. 

DÉCIMO COMENTARIO: Examen para Abogados sobre Técnica de Casación: El artículo 556 de EL ANTEPROYECTO introdujo un muy novedoso concepto:

Artículo 556. Técnica de casación. La Corte Suprema de Justicia reglamentará la impartición de capacitaciones en materia de técnica de casación de manera que el recurso en mención sea presentado preferiblemente por abogados que hayan cursado y aprobado el examen respectivo.”

Sé que esta norma propuesta será polémica pero felicito a la Corte por la valentía de poner este tema sobre la mesa.  Es una realidad: no todo Abogado está preparado para presentar un Recurso de Casación y esa falta de conocimiento técnico es uno de los factores que crean congestión en la cantidad de casos pendientes de decisión en la Sala Civil.  Si los recursos presentados cumplieran los elementos técnicos básicos, todo fluyera más eficientemente.

Respaldo la iniciativa de la Corte en proponer que se establezca por Ley un sistema de entrenamiento para Abogados sobre la Casación Civil.

Ahora bien, yo creo que hay que tomar una decisión en esto, porque si el examen de Técnica de Casación deja al que lo aprobó en una zona gris, estimo que habrá problemas.  Decir que quienes aprobaron el requisito solamente tendrán “preferencia” genera un escenario donde convivirán Abogados con Licencia de Casación y Abogados sin Licencia de Casación, situación en la cual cabe preguntarse: ¿En qué consiste la “preferencia” de los que sí aprobaron el examen?

Esa pregunta es importante por cuanto no necesariamente un Abogado con Licencia tiene el mejor caso.  Podría darse la circunstancia que el cliente de un caso infundado, insista en que se presente el recurso de todos modos y por más Licencia que tenga el Abogado, el recurso podría no cumplir con la técnica básica de Casación.  ¿Cómo se maneja la “preferencia” en ese caso si el Abogado opuesto a la Casación no tiene Licencia pero tiene mejor caso? Un buen Recurso de Casación Civil no solamente depende de la técnica del Abogado, sino también de la realidad jurídica sustantiva y probatoria del caso concreto.

Una opción es que si la Corte ofrece entrenamiento, entonces se debe exigir Licencia de Casación a todos por igual.  El que no tiene Licencia no puede presentar recursos.  Para esto sería necesario un periodo de transición.  La otra opción es ofrecer el entrenamiento y no exigir ni Licencia ni “preferencia” a ningún Abogado.  Yo estaría de acuerdo con cualquiera de las dos opciones, pero el término medio no funciona.

DÉCIMO PRIMER COMENTARIO: Pautas de la Audiencia de Casación: En materia de la audiencia las reglas principales no cambian, aunque hay variantes.  EL ANTEPROYECTO tiene la ventaja que pone todas las normas en el Código y no deja nada para futuras reglamentaciones.  EL ANTEPROYECTO también cambia la forma en que las partes alegan: el Código actual habla de un alegato de una hora cada parte y luego una segunda vuelta de media hora cada parte, sin embargo, ahora se propone un solo alegato para cada parte de hora y media cada uno.

Hay un elemento importante que EL ANTEPROYECTO complica un poco, que es de fácil solución y se refiere a la redacción de quiénes asisten a la audiencia.  El actual Código Judicial siempre se refiere a “las partes” o “la parte”, asumiendo que cada parte estará representada por su Abogado, porque nadie puede actuar en la Corte Suprema si no es dando poder a un Abogado o Abogada.  Sin embargo, EL ANTEPROYECTO, al momento de decir quiénes deben asistir a la audiencia, usa la siguiente redacción:

“…las partes tendrán que acudir junto con sus apoderados en el día y hora señalado.”

Según este texto, no basta que asistan a la Audiencia los Abogados o Apoderados.  También sería necesario que asistan las personas mismas que otorgaron poder para el litigio.  Esto no es ni práctico ni realista ni necesario.  En todo caso no debe ser prohibido, pero incorrecto que sea obligatorio.  Probablemente será corregido.

DÉCIMO SEGUNDO COMENTARIO: Contradicción en materia del rechazo de las causales de Casación en la decisión de fondo: EL ANTEPROYECTO incurre en una contradicción entre los artículos 558 y 559 que merece atención.  El punto en comento está entre las reglas que aplican para determinar el espacio de acción de las decisiones de la Corte en materia de Casación.

En la primera norma (558) se establece que: “si no se estimase procedente la casación por ninguna causal o causales de las invocadas, se declarará que no se casa la resolución o sentencia por no haber a lugar al recurso…”, lo cual confirma que la Sala Civil solamente puede evaluar y decidir sobre las causales invocadas.

Posteriormente, en el artículo 559, EL ANTEPROYECTO dice sobre este mismo momento procesal lo siguiente: “En la sentencia, la Sala… [no] tomará en cuenta causal de casación que no haya sido invocada en el escrito de formalización del recurso, salvo que exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada de la Corte y el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido”.  Es decir que, contrario a lo dispuesto en el 558, según el artículo 559 sí sería posible que en ciertos casos, la Sala Civil analice una causal de Casación NO invocada.

Esta contradicción es innecesaria.  Debiera existir una sola regla para regular el mismo momento procesal.  Si ya fuera Ley el nudo se podría desatar con base a las normas de interpretación de la Ley del Código Civil, pero si todavía es un anteproyecto, estamos a tiempo para enderezar y evitar largos debates.

La versión normativa contenida en el artículo 559 de EL ANTEPROYECTO va bastante bien  en la línea de la visión nomofiláctica de la Casación, pero no encaja con normas del propio ANTEPROYECTO como una sección ya comentada del artículo 546 que hace culto a la invariabilidad de la Jurisprudencia.

No quisiera concluir este tema sin señalar que el artículo 559 EL ANTEPROYECTO incluye el concepto de “identidad esencial” de un caso con la Jurisprudencia.   Ese término iniciaría un proceso nuevo de creación Jurisprudencial que agregaría incertidumbre a la Casación. Además, vale la pena preguntarse en qué momento podría el recurrente intentar convencer a la Corte de cambiar un criterio reiterado de la Jurisprudencia, referido a una causal no invocada, si todo el sistema procesal de la Casación gira en torno a las causales invocadas.

DÉCIMO TERCER COMENTARIO: Forma de entregar las copias de la sentencia: El artículo 560 de EL ANTEPROYECTO establece que la Sala Civil debe entregar “gratuitamente” a las partes copias de las resoluciones que ordenan corrección del recurso y/o la que decide el fondo del caso.  Yo sugiero que la entrega de esa copia deba ser obligatoriamente por medios digitales o electrónicos, con firma electrónica de la Corte.  

Ya a estas alturas cada Abogado litigante debe estar obligado a informar un correo electrónico oficial y la Sala Civil perfectamente puede enviarle la copia, por ejemplo, en formato PDF o cualquier tecnología que la reemplace en el futuro, con una firma electrónica segura.  De hecho es lo que corresponde desde el punto de vista ecológico.  Eso sí, dejando la opción de que los litigantes pidan la copia autenticada en papel, a sus costas, si así lo quieren.  En ese caso los Abogados deben llevar la copia impresa solamente para que sea autenticada, lo cual ahorra tiempo y recursos al presupuesto del Órgano Judicial.

DÉCIMO CUARTO COMENTARIO: Eliminación de la “Casación en interés de la Ley: Actualmente el Código Judicial contiene una vía de Casación Civil aplicable cuando las partes no presentan el recurso dentro del término de Ley.  En esa circunstancia se autoriza al Ministerio Público para interponer el recurso solamente “en interés de la Ley”, sin que tenga un impacto en el caso concreto.  Dentro del proceso, hay una etapa muy típica de las acciones públicas, donde todo el que estuviera interesado podía presentar un alegato.  Esta fue una vía nomofilática creada en 1987 que en la práctica no ha tenido eficacia por su poco uso.  EL ANTEPROYECTO elimina la figura.

DÉCIMO QUINTO COMENTARIO: Opinión general sobre el Recurso de Casación Civil de EL ANTEPROYECTO: Luego de esta primera mirada, consideramos que EL ANTEPROYECTO hace un planteamiento serio para modernizar el Recurso de Casación Civil.  Todos los temas importantes están puestos sobre la mesa.  En muchos de los asuntos que no son nuevos se apuesta por redacciones más didácticas.  

No obstante, este esfuerzo merece más debate, en especial en lo relacionado con el impacto que tiene en la nueva normativa la visión nomofiláctica de la Casación, por cuanto estimo no está muy bien lograda.  Si se aprueba como está y también lo relacionado con el valor jurídico de la Jurisprudencia, podrían surgir graves y extensos debates que irían a contravía del objetivo de la reforma que es facilitar el acceso a la justicia.

27 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
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DOMICILIO FISCAL vs. RESIDENCIA FISCAL EN PANAMÁ

Por: Publio Cortés

Abril 16 de 2022

 

Si revisamos el diccionario de la RAE, los significados de la palabra “domicilio” y “residencia” se parecen. Sobre “domicilio” dice el diccionario: “lugar de residencia habitual”.  Sobre “residencia” dice: “casa en que se vive”.  Básicamente lo mismo.  Sin embargo, en el Derecho Tributario de Panamá no son lo mismo.  A continuación analizaremos la diferencia de ambos conceptos, lo cual no es un asunto complicado pero sí muy útil de entender, porque tiene muchas consecuencias prácticas.  

 

Domicilio Fiscal:

Los impuestos nacionales recaudados por la Dirección General de Ingresos de Panamá son el impuesto sobre la renta, el impuesto de inmuebles, el impuesto de timbre, el impuesto de aviso de operación de empresas, el impuesto de bancos, financieras y casas de cambio, el impuesto de seguros, el impuesto de consumo de combustible y derivados del petróleo, el impuesto de transferencia de bienes corporales muebles y la prestación de servicios, que es el rimbombante y técnicamente equivocado nombre del IVA en Panamá, el impuesto selectivo al consumo de ciertos bienes y servicios y el impuesto de transferencia de bienes inmuebles.  

Para las labores de administración de todos esos impuestos y como vínculo con los contribuyentes, la DGI requiere que el contribuyente reporte un domicilio físico de contacto, en el cual incluso se le pueden notificar ciertas actuaciones dentro de procesos administrativos, en los casos que no resulta necesario actuar con Abogado y sin perjuicio de que la Ley también permite las notificaciones por vía digital.

Ese sitio físico donde el contribuyente le dice a la administración que es donde se encuentra su casa, oficina o sede de dirección efectiva del negocio, es lo que se llama el “domicilio fiscal”.

Según al artículo 1230 del Código Fiscal, todo contribuyente de cualquier tributo administrado por la DGI, está obligado a inscribirse en el Registro Único del Contribuyente (RUC), y, al momento de registrarse, debe reportar un “domicilio fiscal” y también cualquier cambio que tenga el que previamente ya ha reportado.

 

Residencia Fiscal.

Este concepto no tiene ningún tipo de relación con el anterior.  Empezando con que solamente se relaciona indirectamente con un solo impuesto que es el impuesto sobre la renta, sin embargo, tampoco tiene nada que ver con el surgimiento de la potestad tributaria del Estado en relación con ese impuesto.  La “residencia fiscal” en Panamá no sirve para vincular al Fisco con el contribuyente en su labor de recaudar impuestos.  Veamos más detalles.

Es conocido que Panamá, en materia de impuesto sobre la renta, tiene como único vínculo con la potestad tributaria del Estado, la “fuente territorial”, es decir, que el detonante de la capacidad del Estado de cobrar dicho impuesto, solamente sucede cuando la actividad generadora de renta ocurre dentro del territorio de Panamá.  

Eso que se dice fácil, en muchos casos no lo es, porque la legislación tributaria está llena de exclusiones, presunciones, supuestos que operan por ministerio de la Ley y similares, que ocasionan la calificación de algunos hechos como generadores de renta de fuente panameña o no generadores de ese tipo de renta, a pesar de que por sentido común no parecen tener uno u otro carácter.  En fin, pero eso sería tema de otro escrito.

Lo cierto es que en Panamá no existe un vínculo subjetivo con la potestad tributaria del Estado, basado por ejemplo en la ciudadanía o la “residencia fiscal”, lo cual permitiría cobrar la renta mundial del contribuyente.  En Panamá un contribuyente del impuesto sobre la renta logra ese status, siempre y cuando sea el beneficiario de una renta calificada de “fuente panameña”, asunto que no tiene ninguna relación ni con la nacionalidad ni con la “residencia fiscal” del contribuyente.

Si la situación es tan clara, es lógico preguntarse entonces: ¿Para qué se contempla en la legislación de Panamá el concepto de “residencia fiscal” de las personas naturales y jurídicas? ¿Qué utilidad puede tener ese concepto en un país que solamente mantiene un vínculo objetivo con la potestad tributaria del Estado en materia de impuesto sobre la renta? 

La respuesta está en la interacción de Panamá con la comunidad internacional, especialmente con el Foro Global de la OCDE y su eterno diferendo con el cumplimiento o no de los estándares internacionales de Transparencia Fiscal.  Desde el inicio hace más de una década, se le dijo a Panamá que un problema de la esencia que tenía era que no tenía convenios con nadie que le permitiera intercambiar información fiscal.  Incluso se puso un estándar de una cantidad mínima de acuerdos que se tenían que tener para ser mejor visto. Entonces los sectores que controlaban el asunto en Panamá decidieron que había que firmar acuerdos de ese tipo.

Se puso Panamá a la tarea de firmar tanto Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), cuya cláusula 26, según la numeración del modelo, permite el intercambio de información fiscal de todos los impuestos, como Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria (AIIT), que son tratados solamente dedicados al intercambio de información tributaria.

Esa campaña fue la política oficial de Panamá, en los primeros años, para tratar de salir de las listas de países no cooperadores en materia de lucha contra la evasión fiscal.  Por eso la gran mayoría de los CDI y de AIIT vigentes hoy en Panamá, datan de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, cuando esa lógica del asunto estaba de moda.

Quedó Panamá, por carambola, con un puñado de CDIs en la mano. El apetito por establecer estructuras tributarias internacionales llegó al país, a la vez que en la práctica realmente se intercambiaba muy poca información fiscal bajo esos convenios, por diversos factores, entre ellos el más importante: por falta de voluntad real.

En todo caso, los CDI estaban allí y en teoría se podían aplicar.  Sin embargo, para hacerlo, surgió un pequeño obstáculo, porque, como es sabido, el artículo 1 de los convenios establece que dichos acuerdos se aplican “… a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”, y en Panamá la legislación tributaria no tenía una definición de “residencia fiscal”, simplemente porque ello no se necesitaba ni se necesita para recaudar el impuesto sobre la renta.  Para resolverlo, se introdujo por esa época un artículo al Código Fiscal, el cual establece las definiciones de “residente fiscal” para personas naturales y jurídicas.

En consecuencia, la definición de “residencia fiscal” de Panamá solamente se estableció para determinar cuáles son las personas que pueden invocar los beneficios de la aplicación de un CDI vigente en Panamá, siempre y cuando se cumplan los demás factores que el CDI establece.  

En años más recientes, la definición de “residente fiscal” de Panamá tomó otra utilidad, dentro de algunos de los supuestos que deben verificarse en el proceso de determinación de las personas a ser reportadas, por parte las entidades financieras sujetas a reportar, bajo el marco convencional internacional del intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Pero, insistimos, fuera de los dos supuestos anteriores, el concepto de “residente fiscal” en Panamá no tiene ninguna otra utilidad.  Especialmente destacamos que es totalmente distinto al concepto de “domicilio fiscal” y que tampoco es la “residencia fiscal” un factor de relevancia para la determinación del status de “contribuyente de impuesto sobre la renta” en Panamá.

Pasemos ahora a describir someramente cómo se determina la “residencia fiscal” en Panamá, iniciando con las personas jurídicas.

Es necesario que las personas jurídicas tengan “medios materiales de administración y dirección” dentro de territorio panameño, no importa en qué país se haya constituído la persona jurídica.  Es decir, que no es obligatorio que la persona jurídica sea constituida en Panamá, para poder tener acceso a la “residencia fiscal” de Panamá.  Eso sí, en el caso de las personas jurídicas constituidas fuera de Panamá, resulta necesario que se inscriban en el Registro Público de Panamá como personas extranjeras que tendrán actividad en Panamá.

A nivel reglamentario existen otros elementos que terminan de configurar los factores a tomar en cuenta para la “residencia fiscal” de las personas jurídicas y sobre los cuales el solicitante tiene la carga de la prueba.  Esencialmente los siguientes:

  1. Que las Juntas Directivas y organismos equivalentes de las personas jurídicas, se reúnan en Panamá, para tomar decisiones que incidan en la gestión o administración de la entidad, siendo necesario que los miembros de esos organismos corporativos estén en Panamá para la reunión.  La simple reunión no es suficiente, porque se debe informar a la DGI cuál es la actividad comercial que se desarrolla en territorio de Panamá o la actividad de apoyo a otras empresas que se desarrolla en Panamá y que se demuestre tener oficinas para tal efecto dentro de Panamá.
  2. Como ya se mencionó, es necesario que la persona jurídica realice actividades comerciales en Panamá o de apoyo a otras empresas desde Panamá, pero es importante destacar que ello se verifica independientemente de la fuente de la renta, esto es, que no es requisito ser contribuyente del impuesto sobre la renta en Panamá.
  3. Es obligatorio que las oficinas principales estén establecidas dentro de la República de Panamá, en las cuales debe tener personal a su disposición y que efectivamente esté dedicado a la actividad reportada.
  4. Se acepta que las Fundaciones de Interés Privado no pueden ejercer el comercio, como indica la Ley, pero de todos modos se exige que cumplan con el estándar legal de tener medios materiales de administración y dirección dentro de territorio panameño.

Veamos ahora el caso de la “residencia fiscal” de las personas naturales.  Son dos vías por las cuales, según el Código Fiscal, puede una persona natural adquirir la “residencia fiscal” de Panamá.  A continuación las revisaremos de forma separada.

La primera vía es la de permanecer en territorio panameño más de 183 días, corridos o alternos, en un año fiscal o en el año inmediatamente anterior.  El año fiscal en Panamá equivale al año calendario, salvo autorizaciones especiales excepcionales.

La segunda vía es que la persona natural haya establecido su vivienda permanente en Panamá, lo cual, a nivel reglamentario, es precisado con requisitos que tiene la carga de probar el solicitante, tales como:

  1. Que la persona tenga a su disposición una casa, apartamento o habitación en territorio de Panamá, en calidad de vivienda permanente.  Sin embargo, no basta solamente tener dicha vivienda “a disposición”, ya sea por propiedad o arrendamiento, sino que tiene que tener un vínculo personal con la misma. 
  2. Que la persona tenga su centro de intereses económicos en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.
  3. Que la persona tenga su centro de intereses familiares o vitales en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.

 

La situación en el Código de Procedimiento Tributario.

En Panamá se aprobó en 2019 un Código de Procedimiento Tributario.  La gran mayoría de sus normas no han entrado en vigencia.  Teóricamente deben entrar en vigencia en enero 2022. 

En materia de “domicilio fiscal” y de “residencia fiscal” el citado código tiene una normativa que aún no está vigente, que vale la pena darle una mirada, tomando en cuenta que ya es Ley de Panamá y que se proyecta que próximamente entrará en vigencia.

En lo relacionado con “domicilio fiscal”, además de considerarlo un lugar físico de localización del contribuyente en sus relaciones con el Fisco, se incluye dentro del mismo el “domicilio electrónico”, para lograr esa comunicación de manera virtual.

En el caso de las personas naturales hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el lugar dónde resida; si se desconoce el anterior, el lugar donde desarrolle sus actividades habituales civiles o comerciales (gestión administrativa del negocio); o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas jurídicas y de las unidades económicas sin personalidad jurídica como los joint ventures, hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el domicilio social; el centro de dirección o administración efectiva; si se desconoce el anterior, el lugar donde está su centro principal de actividad; o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas extranjeras, tanto físicas como jurídicas, el “domicilio fiscal” en Panamá será el de su representante en el país, en caso de tenerlo.  Y si tiene un establecimiento permanente en Panamá, el “domicilio fiscal” se determina igual que lo ya explicado en párrafos anteriores, dependiendo de si se trata de persona natural o jurídica. Fuera de esos supuestos, se entiende que la persona extranjera no tiene domicilio en Panamá.

Pasemos ahora al tema de la “residencia fiscal”.  En sentido estricto el Código de Procedimiento Tributario no pareciera tener la intención de regular la “residencia fiscal”, sin embargo, el legislador cometió un importante error técnico en la redacción de las normas de “domicilio fiscal”.  En efecto.  Las reglas ya comentadas que establecen la forma de determinar el “domicilio fiscal” de las personas naturales y jurídicas, tienen en la Ley un título equivocado.  Una se titula: “Domicilio y residencia fiscal de las personas naturales”.  La otra se titula:”Domicilio y residencia fiscal de las personas jurídicas”.  Sentimos que no había la intención de modificar la regulación de la “residencia fiscal” porque los contenidos de ambas normas no hacen ninguna referencia a la “residencia fiscal”.

Ahora bien, pese a lo que yo pueda considerar sobre la “verdadera intención” del Legislador, la realidad es que la anterior confusión genera un grave problema.  En efecto, no hay duda que la Ley dice “domicilio y residencia fiscal”.  Ante el texto literal, el hombre no puede cambiar la Ley con la excusa de estar interpretando, lo cual es una regla de oro de la interpretación de la Ley establecida en el Código Civil.  En ese sentido, también es otro pilar fundamental de nuestro sistema Continental de interpretación de la Ley, que una Ley posterior modifica o deroga a cualquier Ley anterior.

En base a lo explicado en el párrafo anterior, no le faltará razón al intérprete que diga que estas normas, cuando entren en vigencia, derogaron totalmente todo el edificio anterior y que, con ellas, en Panamá se fundieron, por un lado, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas naturales y, por el otro, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas jurídicas.  Esta vía de interpretación podría traer graves consecuencias, por cuanto técnicamente alejaría a Panamá de los criterios técnicos de “residencia fiscal” aceptados internacionalmente y que actualmente cumplimos.

La repercusión se daría tanto para la aplicación de los CDIs como para la puesta en práctica de las normas de intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Lo saludable, lo recomendable, es que se modifiquen esas normas del Código de Procedimiento Tributario, haciendo una operación de cirugía menor, eliminando la parte que dice “…y residencia” del título de los dos artículos pertinentes. Todavía estamos a tiempo.

 Artículo publicado en www.taxlatam.com

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Ejecución contra el Estado en el anteproyecto de Código Procesal Civil de Panamá

En el sistema procesal civil panameño, en diversos supuestos, especialmente cuando ejercen actos de comercio, el Estado, los municipios y las entidades autónomas del Estado, pueden ser partes demandadas y condenadas a pagar una cifra líquida de dinero.

Fuera de algunos privilegios que la normativa procesal le reserva a dichas entidades públicas, litigar contra el Estado no es fácil por cuanto que, aunque nadie lo reconozca abiertamente, la realidad es que no resulta sencillo para los juzgadores tener al Estado como demandado y fallar contra él.  No tengo estadísticas que lo confirmen, pero esa es mi percepción de varios años tratando con el tema.

El asunto se complica un poco más por cuanto que, si el demandante gana y obtiene la condena del Estado, lograr que él o sus entidades paguen la deuda en dinero, resulta un reto importante, no importa la cuantía.

Para entender mejor dicha odisea, repasemos las reglas básicas de la ejecución contra el Estado de acuerdo al Código Judicial actual.  Al lado de cada etapa, agregamos nuestros comentarios: 

  1. Una vez que la sentencia está en firme, el Juez debe enviar copia de ella al Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), o dirigida al representante legal de la entidad autónoma de que se trate, para que la cumpla “si está dentro de sus facultades”.  

COMENTARIO: Aunque el Juez envíe el oficio con rapidez, el Estado demora para decidir si está o no capacitado el funcionario que recibe la nota, para pagar.

  1. Si el MEF o representante legal de la entidad no está facultado para cumplir, luego de recibida la notificación, tiene 30 días para comunicar al Consejo de Gabinete, Consejo Municipal o corporación correspondiente, para que proceda a darle cumplimiento.  

COMENTARIO: Los 30 días no necesariamente se cumplen, como es obvio, y aunque se cumplieran, tampoco es rápido que los entes colegiados citados, realmente quieran incluir estos temas en el orden del día de las reuniones para tratarlos.  De hecho no existe sanción por desacato que el Juez pueda imponer al Estado, si existe tal demora.

  1. Si transcurre un año, el Juzgado comunicará, por conducto del Presidente de la Corte, al Presidente de la República, Alcalde de Distrito o Presidente de la corporación que corresponda, que disponga lo necesario para que cumpla con la sentencia.  

COMENTARIO:  Esta regla se convierte en un obstáculo importante por cuanto no es verdad que todas las personas y abogados, tienen la posibilidad de conseguir que con rapidez el Presidente de la Corte envié una nota al Presidente de la República.   Y este ritual aplica para todas las cuantías.  Procesalmente es innecesario elevar hasta ese nivel administrativo lo que debiera ser un asunto del Juez de la causa.  Si el Estado fue condenado cumpliendo el debido proceso, no debe existir tanta demora para que pague, claro está, siempre que se respete un lapso razonable de programación presupuestaria.

  1. Si se cumple todo lo anterior y no se logra cobrar, se pasa a la última etapa: se cuentan 3 años desde que quedó en firme la decisión y si el Estado no ha pagado, el acreedor puede pedir que el Juzgado gire instrucción al Banco Nacional de Panamá (BNP), para que ponga a disposición del Juzgado un monto equivalente al monto líquido de ejecución. Cuando el banco contesta, el Juez ordena el pago a favor del acreedor.

COMENTARIO: 3 años como plazo de ejecución nos resulta un tiempo extraordinariamente largo. Sobre todo, porque en la práctica realmente se extiende mucho más allá, dependiendo del caso, especialmente porque para contar este término hay que haber agotado las etapas anteriores y que las mismas hayan resultado infructuosas.

La consecuencia del engorroso proceso de ejecución contra el Estado es que éste se ha convertido en un mecanismo de disuasión, por cuanto las personas se piensan dos veces antes de actuar por la vía civil contra el Estado, para conseguir una condena en dinero, dado que cobrar es algo muy complicado.  

 

Frente a este tema, el anteproyecto de Código Procesal Civil que ha presentado a debate nacional la Corte Suprema de Justicia, propone algunos cambios que nos parecen muy positivos, porque agregan elementos de flexibilidad a las barreras ya explicadas del Código Judicial.

Si bien la estructura principal de las reglas es la misma que las del Código Judicial, se modifican varios aspectos, a saber:

  1. Una vez que la sentencia está en firme, el Juez debe enviar copia de ella al Órgano Ejecutivo, a través del MEF, o dirigida al representante legal de la entidad autónoma de que se trate, para que la cumpla “si está dentro de sus facultades”.  

COMENTARIO: La regla propuesta es igual a la actual.

  1. Si el MEF o el representante legal de la entidad no está facultado para cumplir, luego de recibida la notificación, tiene 10 días para comunicar al Consejo de Gabinete, Consejo Municipal o corporación correspondiente, para que proceda a darle cumplimiento.  En el mismo término debe contestar al Juzgado que recibió la nota.

COMENTARIO: El funcionamiento de esta etapa es igual, pero se reduce el término a 10 días, lo cual es positivo.

  1. Si transcurren 6 meses, el Juzgado comunicará, por conducto del Presidente de la Corte, al Presidente de la República, Alcalde de Distrito o Presidente de la corporación que corresponda, que disponga lo necesario para que cumpla con la sentencia.  

COMENTARIO:  Esta etapa se reduce a 6 meses, lo cual es también un avance.  Actualmente es un año.

  1. Si se cumple todo lo anterior y no hay solución, se pasa a la última etapa: se cuenta un año desde que quedó en firme la decisión y si el Estado no ha pagado, no se logra arreglo de pago o no se reserva la partida presupuestaria, el acreedor puede pedir que el Juzgado gire instrucción al BNP, para que ponga a disposición del Juzgado un monto equivalente al monto líquido de ejecución. Cuando el banco contesta, el Juez ordena el pago a favor del acreedor.

COMENTARIO: Hay una reducción importante del plazo, ahora es un año en vez de 3.  El otro cambio importante que hay en esta sección es que se aumentan las opciones de solución, por cuanto hoy solamente se puede evitar la etapa de ejecución final ante el BNP, mediante el embargo de fondos del Estado, si el Estado no paga.  El ante proyecto de Código amplía el panorama y le otorga el mismo efecto a los casos en que el Estado ya incluyó el pago en el presupuesto o si llegó a un acuerdo de pago con el acreedor.

Ahora bien, sin dejar de reconocer las mejoras que al anteproyecto de Código Procesal Civil propone, especialmente en reducción de términos, es verdad que todavía queda abierta la posibilidad para que los funcionarios involucrados retrasen todo, por voluntad o por simple negligencia, por cuanto no existen sanciones por el retraso injustificado en cumplir los términos de Ley.  

Por lo tanto, dado que las primeras etapas deben agotarse antes de poder embargar cuentas en el BNP, siempre tendrá el Estado una posibilidad importante de demorar el pago.

En mi opinión el sistema sigue teniendo un alto nivel de injusticia, especialmente porque no se establece ninguna diferencia por la cuantía.  Sería prudente, quizás, establecer un mecanismo para los casos con cuantías de, por ejemplo, hasta un millón de dólares, que no impactan mucho el presupuesto público, a través del cual sea más rápido ejecutar el pago, con la sola intervención del Juez, concediendo al Estado para pagar, solamente el tiempo suficiente para que se realice un ciclo presupuestario.

Si seguimos manteniendo un procedimiento de ejecución de sentencias civiles de pago de dinero contra el Estado, con tantos frenos, obstáculos, firmas, discreción y sin sanciones por el retraso, lo que estamos haciendo es manteniendo un sistema que es caldo de cultivo para la corrupción, especialmente en los casos de altas cuantías.

20 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
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