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El juez de garantías de Panamá y el uso de software sin licencia por los técnicos forenses del Estado

por Boletines Legales

Disponible en YouTube está una audiencia celebrada en octubre del año pasado ante los estrados de un Juzgado de Garantías del Sistema Penal Acusatorio de la Provincia de Panamá.  Se trata de una investigación que se dirige contra una persona por delitos contra la seguridad de los medios informáticos y contra la personalidad del Estado.  De parte del Ministerio Público la investigación la lleva adelante la Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y Seguridad Informática.

Al momento de tener lugar la audiencia que vamos a comentar, ya se había realizado un allanamiento en la residencia del investigado, debidamente autorizada por un Juez de Garantías.  En dicha diligencia se habían incautado más de 50 equipos informáticos como computadoras, teléfonos celulares y otros elementos.  

Esos equipos fueron llevados por el Ministerio Público a las oficinas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IMELCF) para realizar la diligencia de incautación de datos y correspondencia con base al artículo 314 del Código Procesal Penal (CPP).  En varias fechas se fue realizando la diligencia con peritos informáticos del Estado y la presencia del Abogado de la Defensa, resultando 21 tomos de información reflejada en papel.

La audiencia de octubre de 2021 que comentamos en este boletín, corresponde a una Audiencia de Control posterior ante una Juez de Garantías, de acuerdo al artículo 317 del CPP, para analizar si la diligencia de incautación de datos personales  y correspondencia no violentaba garantías fundamentales.

Dentro del debate judicial surgió un interesante tema sobre la potencial ilicitud de toda la diligencia de extracción de datos, porque aparentemente los peritos del IMELCF habrían incurrido en conductas que constituyen delitos contra la propiedad intelectual.

Veamos un resumen no literal de la audiencia, haciendo énfasis en los elementos que queremos comentar al final.

Planteamiento del Ministerio Público: La exposición del Ministerio Público fue principalemente una larga y tediosa lectura y descripción de las actas de la diligencia donde se señalaban la cantidad de archivos, datos telefónicos, contactos, imágenes, etc., extraídos de discos en estado sólido, tarjetas SIM, teléfonos celulares, memorias USB, etc. Se enfatiza en el cumplimiento de formalidades, fechas, presencia de la Defensa y acatamiento de los parámetros de la autorización del Juez de Garantías.

Planteamiento de la Defensa: En la exposición de la defensa, que duró 30 minutos, se hizo un pormenorizado cuestionamiento a la legalidad de la diligencia de incautación de datos y correspondencia, centrada en el hecho de que todas las acciones tomadas están viciadas porque se tratan de pruebas ilícitas.  

A continuación detallamos un poco más los cuestionamientos muy serios y preocupantes que hace la Defensa y que trascienden la circunstancia propia de este caso particular.  El Abogado Defensor argumentó lo siguiente: 

  • Esta audiencia también tiene que ver con el hecho de si los elementos de convicción se obtuvieron de forma legítima.
  • El 8 de febrero de 2021 inicia la diligencia de extracción de datos en el IMELCF.  Se aclara que la Fiscalía que persigue el delito del presente caso que es contra la seguridad informática, es la misma Fiscalía que también es la competente en todo el país para perseguir delitos contra la propiedad intelectual, lo cual incluye el uso de softwares sin licencia. 
  • El 9 de febrero de 2021 se estaba analizando la data de un indicio consistente en un teléfono celular.  El perito usó el programa Adobe Acrobat Reader que lee PDF y de inmediato salió en pantalla una advertencia que la licencia había vencida.
  • El 15 de febrero de 2021 estaban en la diligencia y salta una advertencia en pantalla al momento que usaban el programa WORD que decía: “este producto no tiene licencia”.
  • El IMELCF estaba usando para practicar la diligencia, licencias ilegítimas, lo cual es un delito, en la cara de la Fiscalía de Propiedad Intelectual, quien precisamente es la única competente para perseguir ese delito a nivel nacional.
  • El 25 de febrero de 2021 el perito del IMELCF vuelve a realizar una diligencia usando un programa de Microsoft Office y le sale un letrero en pantalla que dice “este producto no tiene licencia legítima”.  La Defensa se lo informó al Fiscal y éste continuó con la diligencia como si eso no fuera nada grave.
  • El 1 de marzo de 2021 el perito usaba Microsoft Excel para revisar conversaciones de WhatsApp extraídas de un indicio, y volvió a salir el mensaje en pantalla: “Este producto no tiene licencia”.  La Defensa le preguntó al perito qué era lo que pasaba porque ningún programa tenía licencia legítima.  Solamente le contestaron que había un tema con el presupuesto y que tenían que trabajar con lo que tenían.  En ese momento ingresaron nuevamente en la computadora del IMELCF a la sección de cuentas y salía un cintillo rojo que decía: “Este producto tiene una licencia ilegítima”.
  • Como era ya la cuarta vez, también se le advirtió en el acta a los fiscales que practicaban la prueba, que se estaba cometiendo un delito contra la propiedad intelectual en la presencia de la Fiscalía contra la propiedad intelectual y que la Fiscalía no había hecho nada.  En ese momento de la diligencia pericial la Defensa le citó al Fiscal el artículo 356 del Código Penal, según el cual: “El servidor público que, ilegalmente, rehúse, omita o retarde algún acto propio de su cargo será sancionado con prisión de seis meses a un año o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana”.
  • El 2 de marzo de 2021, en medio de la diligencia la oficina del IMELCF se queda sin fluido eléctrico.  Cuando regresa el servicio de electricidad, la computadora que usaba el perito del Estado se reinicia y sale una notificación de instalación de un software que se llama LIBRE OFFICE que es gratuito en línea.  La Defensa le pregunta al perito si lo está instalando por el problema de la licencia que están usando ilegalmente de Microsoft Office.  En ese momento el perito del Estado procede a eliminar los programas de Office sin licencias en frente del Fiscal de Propiedad Intelectual.  En ese momento ocurre una discusión entre la Defensa y los agentes del Ministerio Público.
  • Como consecuencia de la presión del evento ocurrido, la Fiscalía de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática decide abrir una investigación a la Sección de Informática Forense del IMELCF, donde se le toma entrevista al Abogado de la Defensa el día 3 de marzo de 2021. 
  • El 4 de marzo de 2021, el Fiscal Superior de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática, gira oficio a la Autoridad de Información Gubernamental (AIG) y le pidió un perito, para ver si se violaba el derecho de autor en el IMELCF.
  • El 5 de marzo de 2021 la oficina de Asesoría Legal de Microsoft en Panamá, remite una nota donde informa que no iban a actuar contra la sección de Informática forense del IMELCF, sino que más bien iban a colaborar para que pudieran legitimar sus licencias.
  • El 30 de marzo, sin mayor actividad investigativa, la Fiscalía de Propiedad Intelectual archivó apresuradamente la investigación contra la Sección de Informática Forense del IMELCF, argumentando que Microsoft no actuaría y porque no había evidencia de delito, pese a que sí lo había, porque estaban las actas y los mismos peritos del Estado que aceptaron que usaron software ilegal.  Trataron al delito contra la propiedad intelectual como si fuera un delito de acción privada, pese a que es un delito de acción pública, es decir, un delito que la Fiscalía tenía que seguir investigando de oficio, aunque la víctima Microsoft no le interese que se siga la causa, sobre todo si lo sucedido podía devenir en una violación de derechos fundamentales de una persona investigada por ese mismo despacho.
  • La Defensa argumenta que todo el asunto del caso de Microsoft está relacionado con el caso de su defendido, porque es un hecho sobreviniente o derivado del caso de su defendido. Los actos cometidos por los peritos del IMELCF justificaban la investigación del delito contenido en el artículo 262 del Código Penal, que es un delito contra la propiedad intelectual. 
  • El MP dice que Microsoft Office no es un software forense, lo cual es aceptado por la Defensa.  Sin embargo, la Defensa argumenta que el software forense por sí solo no permite ver los datos contenidos dentro de los archivos, sino que se apoya en el software adecuado para acceder a datos como estos, que estaban en formato compatible con Microsoft Office, y agrega que incluso la redacción de todos esos informes la hicieron usando software sin licencia. 
  • En este caso, afirma la Defensa, se ve claramente la teoría del fruto del árbol envenenado. Aquí, ante la primera advertencia, el Fiscal de Propiedad Intelectual debió parar la diligencia, corregir el tema de las licencias y volver a practicar la prueba con licencias correctas.  
  • La Defensa le cita a la Juez de Garantías el artículo 17 del CPP que dice: “Solo tienen valor las pruebas obtenidas por medios lícitos y practicadas ante los organismos jurisdiccionales…. No tiene valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito”.
  • En base a ello argumenta la Defensa que todo este asunto de la extracción de datos de equipos y dispositivos del investigado, fue obtenido de forma ilícita.
  • La Defensa también menciona que la Fiscalía descargó ilegalmente un video YouTube, porque según los términos y condiciones de YouTube eso solamente se podía bajar legalmente con una cuenta Premium y pagando y no se acreditó que la Fiscalía o el IMELCF tuvieran cuenta.  Además, esa función no está disponible para Panamá.  Para evadir las prohibiciones de YouTube, el perito del Estado usó otra vía, con un programa gratuito de Internet, lo cual es ilegal.
  • Finalmente, la Defensa pide que no se legalice la incautación de datos y correspondencia extraídas de los indicios, porque violan la Ley y fueron extraídos a través de delitos. Si esto llega a tribunales internacionales quedarán condenando al Estado panameño.  Le pide a la Jueza de Garantías que controle esta situación.

Contra argumentación de la Fiscalía: La Fiscalía pidió hablar para referirse al punto de la prueba ilícita.  La Jueza le negó la palabra y afirmó que ya más nadie iba a hablar allí que ya ella iba a decidir el caso.

Consideraciones y decisión de la Jueza de Garantías:

  • Luego de preguntar a la Fiscalía, deja claro que no se examinó a profundidad el contenido propiamente de la información, porque era una diligencia de extracción de data y correspondencia.
  • Afirma la Jueza que la Defensa se dedicó a exponer todo un alegato extenso a cuestionar a los peritos del IMELCF, cuando debió referirse a que en todas esas diligencias el Abogado de la Defensa estuvo pendiente de la información que se extrajo de los equipos.
  • Según la Jueza, la ilicitud de las pruebas no corresponde a una audiencia de control de extracción de datos como la que se está llevando acabo, sino que corresponde a la etapa intermedia.
  • Si el Abogado de la Defensa conociera el sistema penal acusatorio sabría que, si se va a una etapa posterior, en una audiencia intermedia, ese sería el momento en que se debería ventilar ese argumento. 
  • La información que se recabó, la tienen que exponer los peritos ante un tribunal y ese tribunal en esa etapa posterior es el que valorará todo el dictamen pericial y se determinará todo el valor probatorio.  
  • Afirma que lo hecho o no por los Fiscales con el tema de las faltas de licencias, es un asunto que no tiene nada que ver con la causa del defendido de este caso.  Si se cometió otro hecho la Defensa puede utilizar los canales legales. 
  • Esta diligencia de incautación de datos es solicitada ante un Juez de Garantías en su momento, quien admitió la medida y notificó a las partes.  Producto de esa diligencia se practicó la medida y los peritos hacen informes de extracción con una cantidad enorme de páginas. Los peritos de informática forense están cumpliendo la ordenanza que se dispuso por un juzgador, esto es, autorizar a recabar de esos indicios la información que se requiere.
  • Afirma la Jueza que los peritos deben tener equipos y han tenido equipos donados por Estados Unidos y por otro tipo de embajadas y ellos tampoco pertenecen al MP, sino que son parte del IMELCF.
  • Cada equipo cautelado que le llega a los peritos del IMELCF para extracción, le corresponde al perito determinar, según la pericia, el método para extraer la información, salvo que concluyan que no se puede, bajo los parámetros de utilización de sus equipos que ellos determinen.
  • Obviamente en cualquier caso que se obtenga un celular, la persona no va a venir a desbloquear el celular y los peritos tienen que ver cómo utilizan el equipo que mantienen para extraer la información.
  • Si ya se estableció una autorización previa, se dio participación a los peritos en cuanto a que ese era el equipo, se define que ellos legalmente cumplen con la ordenanza que el Tribunal de Garantías le autorizó en tiempo oportuno, los parámetros de esta etapa se están cumpliendo.
  • La proporcionalidad y necesidad ya fue otorgada previamente por un Juez de Garantías y a esta juzgadora solamente le queda definir si se cumplieron con los parámetros de esa orden. El tema de los peritos y la legalidad de la prueba, es algo que tendrían que definir los peritos posteriormente.  No ante esta etapa.  Todo eso lo tiene que guardar posteriormente la Defensa para que en otra etapa sea valorado.  
  • Lo cierto es que ellos son peritos idóneos, nombrados por el IMELCF y son los autorizados para practicar la prueba. Solamente si hubiera una mala manipulación del equipo se podría hablar de ilegalidad, pero consta que los peritos examinaron los equipos incautados.
  • La Juez decide declarar legal toda la diligencia de incautación de datos.

Nuestros comentarios:

A continuación, mis comentarios sobre este asunto:

  1. Lo primero y más importante institucionalmente es que, de comprobarse, sería un verdadero escándalo que los peritos del IMELCF hayan estado utilizando softwares sin licencias y usando mecanismos como “bajar” videos de YouTube sin la autorización adecuada, violando los términos y condiciones del titular de la propiedad intelectual, todo lo cual constituyen delitos.  
  2. Nuestra experiencia personal como funcionario judicial y también como colaborador de la Administración Pública, nos hace comprender perfectamente que, por un tema de manejo presupuestario, es muy probable que al menos por algunos meses del año, el IMELCF se quede sin licencias pagadas para los softwares que usa.  Eso no está bien, pero puede ocurrir.  No obstante, si pasa, de ninguna manera se puede convertir en una excusa para que los peritos del IMELCF usen softwares sin licencias.  En ese caso deben detener el servicio hasta que se pueda actuar con apego a la Ley. 
  3. Peor aún, ninguna dificultad administrativa presupuestaria puede ser excusa para que la Fiscalía de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática deje de cumplir su obligación constitucional y legal de perseguir potenciales delitos de uso ilegal de softwares en el IMELCF, tal como lo ha hecho esa misma Fiscalía en un sinnúmero de casos contra empresas en circunstancias semejantes. No hay excepciones. La Ley no las contempla.
  4. La Jueza del caso comentó que la Defensa se había dedicado una gran cantidad de tiempo a referirse el tema de la prueba ilícita, cuando debió ocuparse de otros asuntos.  No estoy de acuerdo con el hecho de que la Jueza de Garantías de este caso cuestione el tiempo que dedica el Abogado de la Defensa a defender a su cliente, siempre y cuando, obviamente, se mantenga dentro de lo razonable, respetando el tiempo del tribunal.  
  5. Por la naturaleza delicada y técnica del asunto, no solo para este caso, sino para la institucionalidad del sistema de justicia de Panamá, estimo que media hora de explicación que usó la Defensa es sumamente razonable.  
  6. No es correcto que la Jueza trate a la Defensa con desdén porque expuso muchos argumentos, cuando precisamente ese es el trabajo de la Defensa y ese es un elemento esencial de la garantía constitucional del Debido Proceso.  
  7. Cada persona investigada o juzgada, tiene su propio derecho humano y no se puede disminuir la importancia de cada ciudadana o ciudadano sometido a los rigores de la justicia, por el hecho administrativo de que a veces los jueces les toca trabajar muchas horas, quizás demasiadas, lo cual no aplaudimos, pero es un hecho que ello no debe repercutir en la situación procesal de los ciudadanos.  Justicia a la carrera no es justicia. 
  8. Muy relacionado con lo anterior está el caso de que no estamos de acuerdo con que la distinguida Jueza le haya negado el uso de la palabra al Fiscal, en una segunda oportunidad.  El principio de inmediación y oralidad obligaba a conocer el punto de vista del Ministerio Público sobre las acusaciones tan fuertes que había hecho la Defensa sobre la ilicitud de la diligencia de extracción de datos.  Es verdad que ya el Ministerio Público había hablado, pero no se había referido al punto de la ilicitud que fue planteado de forma tan pormenorizada por la Defensa, con posterioridad a la intervención del Fiscal.  La naturaleza del asunto, estimo yo, obligaba a la Jueza a aplicar el principio de inmediación y darle la palabra al Ministerio Público para que se ocupara de un tema de tanta trascendencia para el sistema.
  9. Pasando al punto de fondo de su decisión, soy de la opinión que la muy respetada Jueza está totalmente equivocada. Desde el artículo 1, el CPP deja claro la esencia del Proceso Penal.  Allí dice que “El proceso penal se fundamentará en las garantías, los principios y las reglas descritos en este Título. Las normas contenidas en este Código deberán interpretarse siempre de conformidad con estos”.   Eso significa que los principios prevalecen en todas las etapas procesales.  Con la aplicación de tres principios era evidente que la Jueza no solo podía, sino que estaba obligada a decidir en esta audiencia el tema de la ilicitud de la diligencia de extracción de datos. Esos principios son:

PRIMER PRINCIPIO: El contenido en el artículo 17 del CPP, citado por la Defensa, según el cual “solo tienen valor las pruebas obtenidas por medios lícitos y practicadas ante los organismos jurisdiccionales”.  Concepto reiterado por el artículo 377 del mismo código, ubicado en la etapa del Juicio Oral, según el cual “Los elementos de prueba solo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las disposiciones de este Código”.

SEGUNDO PRINCIPIO: En el artículo 3 del CPP se establece el principio de “economía procesal”, el cual significa que el proceso debe llevarse adelante con una visión de disminución de trámites, hasta donde sea posible.  Este mandato también es un parámetro de orden constitucional, ya que está claramente establecido en el artículo 215 de la Constitución Pública, norma en la cual se ordena que “Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios: … Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos.” 

TERCER PRINCIPIO: En el artículo 3 del CPP también se mencionan la “concentración” y “simplificación”.  Estos conceptos, a mi juicio, no son más que variantes de la misma idea esencial del principio de “economía procesal”, según los cuales el proceso penal debe buscar hacerse lo más simple posible, concentrando etapas cuando se puede, reduciendo ese culto a la forma que muchas veces dilata las decisiones.

  1. Aplicando esos principios al caso rápidamente nos percatamos que la Jueza de este caso hizo exactamente lo contrario de lo que la obligaba el CPP.  Evidentemente la licitud de la diligencia de extracción de datos es un principio del proceso.  En este caso la Defensa hizo señalamientos serios, directos, claros, con fechas y detalles sobre la potencial comisión de delitos en la diligencia de extracción de datos, lo cual hacía probablemente ilícita la diligencia. Los principios invocados OBLIGABAN a la Jueza a aclarar ese panorama de una vez.  De eso se trata precisamente la economía procesal.  De eso se trata la simplificación de trámites.  A eso se refiere la concentración y la oralidad del proceso.  Pero no, la respetada Jueza del caso optó por POSPONER, por hacer un culto al proceso, al trámite por el trámite y dejar el tema para después. Como si en cualquier etapa subsiguiente las cosas pudieran cambiar.  Está claro que solamente había que confirmar si era o no cierto que la diligencia de extracción se hizo con programas sin licencia.  Si la respuesta era afirmativa, la diligencia de extracción de pruebas era ilícita y así había que declararlo.  
  2. Es evidente que la audiencia en la cual se encontraba la Juez no era para decidir el fondo del caso y menos en una etapa tan temprana.  Eso se comprende.  No obstante, la licitud de la diligencia de extracción de datos, es un asunto típico de esta Audiencia de Control.  El artículo 317 del CPP claramente dice que en esa audiencia: “Las partes podrán objetar ante el Juez de Garantías las medidas que adopten los Fiscales, sus auxiliares o los funcionarios policiales en ejercicio de las facultades reconocidas en este Capítulo. El Juez en audiencia oral resolverá lo que corresponda”. Pero la Juez dejó todo para después.
  1. En efecto, la Defensa estaba objetando la medida que tomó la Fiscalía de seguir con la diligencia de extraer los datos y correspondencia, pese a que se le había advertido que el software usado por el IMELCF era ilegal.  La objeción estaba totalmente dentro del ámbito de acción de la Juez.  Si un tema así no puede ser parte de una audiencia de control ¿Entonces para qué sirven estas audiencias?
  2. La respetada Jueza de este caso le faltó valentía para decidir y enfrentar el problema que tenía al frente.  Necesitamos jueces que no actúen bajo la equivocada presunción de infalibilidad del Ministerio Público y que no hagan culto a una ritualidad repetida y anquilosada.  Realmente requerimos jueces valientes que se atrevan a darle la razón a quien la tiene, sin evadir los temas espinosos y sin temor a los medios de comunicación, a las redes sociales ni a las presiones políticas. A eso es a lo que se refiere el CPP cuando en su artículo 6 se ocupa de garantizar la “independencia externa de los jueces”.
  3. Comprendemos perfectamente la preocupación que podía generarle a la Jueza del caso tener que decidir el delicado tema de la legalidad o no de la diligencia de extracción de datos, porque en caso de ser ciertos los señalamientos de la Defensa, se ponía en alta debilidad el edificio entero del caso, porque precisamente los hechos investigados, relacionados con supuestos actos delictivos que afectan la seguridad informática de la víctima, dependen 100% de esa prueba de tecnología.   No obstante, era algo dentro de su competencia, la Jueza tenía que decidir y posponiendo el tema no se le hizo ningún servicio a la justicia.
  4. Es más, podríamos pensar que es al revés: por haber declarado legal la diligencia de extracción de datos, a pesar del cuestionamiento de la ilicitud de los softwares usados, está evitándose que el Ministerio Público se sienta conminado a corregir lo que está mal hecho en esta etapa de investigación, por lo tanto, si el asunto surge en una etapa posterior, cuando procesalmente sea tarde, podría significar que, esta vez sí, se cierre el caso sin opción a corrección. ¿Se servirían mejor así los fines de la justicia? Evidentemente no.