WROCLAW, POLAND - FEBRUARY 12, 2020: Word HACKED made of small wooden letters, and TWITTER logo in the background. Studio shot.

COMENTARIO A UNA SENTENCIA DE PANAMÁ POR CALUMNIA VÍA UN «POST» DE TWITTER.

Estamos en el siglo XXI.  La tecnología nos rodea y es parte de nuestra vida.  Documentos digitales generados en computadores personales, en la nube o a través de plataformas de diversos tipos; compraventas «on line» de bienes y servicios digitales y no digitales; impresión 3D; mensajes, imágenes o videos fluyendo por todas las redes sociales; inteligencia artificial; reconocimiento facial; softwares gratuitos; Internet del lado oscuro; cryptomonedas y cryptofraudes; Internet de las cosas; firmas digitales; facturas electrónicas y «big data»… 

En fin, esto es una selva donde, nuevamente, el hombre mismo no garantiza su seguridad y hasta ha convertido su propia capacidad de desarrollo tecnológico, en una vía hacia la distopía autoritaria que ya excedió el mundo negativo pronosticado en la novela 1984, publicada en 1949 por GEORGE ORWELL, y nos está llevando al profundo debilitamiento de la democracia y del sistema económico, no solamente en China, con su control absoluto de la vida de la gente a través de herramientas tecnológicas, sino también en el mundo de las democracias occidentales, tal como ha explicado la Profesora de Harvard, SHOSHANA ZUBOFF en su deslumbrante obra de 2019: La era del capitalismo de la vigilancia.

¿Podemos aproximarnos a la prueba judicial en este mundo digital de la misma forma que antes?  Claro que no.  Esa respuesta ya es conocida.  Supuestamente ya sabemos que la respuesta es no, que la cosa es diferente, pero no basta con decirlo: es necesario asimilarlo y aplicarlo de verdad.  La sentencia que analizamos en este Boletín nos demuestra que en Panamá estamos todavía en etapa de aprendizaje y que hay muchos retos por superar en esta materia.

Dos herramientas fundamentales del análisis:

Primera Herramienta:

TÉCNICAMENTE NO ES POSIBLE PRESUMIR LA VERACIDAD DE UN DOCUMENTO DIGITAL POR LA PERCEPCIÓN VISUAL.  Esta afirmación no es difícil de sustentar, porque a cada día lo estamos viviendo con la cantidad de imágenes alteradas, modificadas, «fake news» que circulan en redes sociales.  Cualquier «smart phone» tiene programas disponibles para alterar imágenes.  La tecnología de inteligencia artificial de disponibilidad bastante extendida, puede reproducir la imagen en video de una persona, con sus gestos, tono de voz y mirada.  Incluso puede utilizar los datos de personas diversas y crear una foto o video de una persona que no existe, pero su representación digital resulta totalmente realista y verosímil.

Si lo anterior se puede hacer con videos e imágenes, con mayor razón es común y totalmente viable que una persona, medianamente informada en tecnología y con las herramientas disponibles para millones, pueda alterar el contenido y autoría de documentos creados en texto, presentados en programas de WORD; PDF; CANVA y todos los que queramos.  Igualmente es posible para un «hacker» no tan sofisticado, falsear una cuenta de correo electrónico y enviar mensajes falsos.  Incluso navegando en Internet con mala intención es posible encontrar instructivos básicos y hasta videos de cómo hacer algunas manipulaciones de documentos, videos, fotografías y similares.  Mientras más joven es el navegante y más afín a la tecnología, más armas para el fraude encuentra y muchas de ellas gratuitas.

Esa es la realidad de hoy.  Ni los fiscales ni los jueces ni los Abogados de Panamá pueden darse el lujo de vivir de espaldas a la realidad.  La Administración de Justicia debe funcionar en un ese mundo real.

Si el contexto técnico dominante es la posibilidad común de que en el mundo digital exista material probatorio alterado, entonces ninguna prueba digital se debe presumir válida por el simple filtro que le hace el ojo humano.  

Hacer eso, sería tanto como atribuir la paternidad a un caballero sobre un niño de 5 años, basándose simplemente en el dato de que el menor, a ojos vista, “tiene la misma cara” del supuesto padre.  ¿Podemos hacer eso en pleno siglo XXI, cuando hace décadas se inventó la prueba de ADN? Claro que no.

Como la alteración de las fuentes probatorias digitales es tan abrumadora y común, la certeza judicial del dato que dichas fuentes ofrece, solamente se puede lograr o tener una razonable aproximación a ella, si tal evidencia pasa por un proceso científico de adquisición, preservación, tratamiento y análisis, realizado por un Perito Informático Idóneo y/o por medio de un mecanismo de certificación por colaboración judicial internacional, cuando se trate del custodio neutral de la información ubicado fuera del foro.

Por ejemplo, no se puede presumir la autenticidad de un documento digital en PDF, que tenga texto e imágenes, basándose en la lectura del texto y análisis de las fotos.  Técnicamente pudo ser alterado.  

Si llevamos el documento ante un Notario Abogado con cero conocimientos de tecnología, que solamente certifica lo que ve, realmente se está certificando algo que no le consta al Notario, porque el documento digital pudo ser alterado, asunto que NO ES DIFÍCIL, y ello podría tener un efecto totalmente diferente en un proceso judicial.  Allí la fe pública notarial tradicional no vale ni siquiera el costo equivalente a la tinta del sello que se usó para la certificación.

Para seguir con el ejemplo, en vez de confiar en el ojo del Notario, lo que corresponde hacer es convocar a un Perito Informático quien, luego de aplicar las técnicas de adquisición, preservación y tratamiento del documento digital, tendrá que aplicar un algoritmo de «hash» para identificar si el documento es auténtico, comparado, por ejemplo, con otro supuestamente igual que consta en el disco duro de una computadora. 

¿Qué es un algoritmo de «hash»? Citamos aquí la voz autorizada de LORENZO MARTINEZ RODRIGUEZ, Perito Informático español que ha sido Profesor de la Maestría de Legaltech de la Universidad de Salamanca:

«En concreto, un hash es un algoritmo criptográfico cuyo modo de funcionamiento es público, que a partir de un volumen de datos de tamaño variable permite generar siempre una cadena alfanumérica de tamaño fijo. 

Los algoritmos de hash tienen como propiedad fundamental la univocidad del resultado. Esto es, que aplicando un algoritmo de hash robusto sobre dos volúmenes de datos distintos sean cuales sean estos, será imposible que la función hash devuelva el mismo resultado. »

El algoritmo de «hash» es como la huella digital de un documento.  Si el algoritmo de «hash» es suficientemente robusto, cualquier documento con la mínima alteración, arrojará un resultado diferente y –por consecuencia— ello influye en el nivel de certeza sobre el dato que la prueba ofrece. Esa determinación de la posible alteración es una fuente de información judicialmente de la mejor calidad y es muy superior al ojo inexperto de un Notario.

Existen otras técnicas de validación de autenticidad de la prueba informática.  En Panamá existen peritos idóneos y ya va siendo hora que generalicemos de verdad el uso judicial de esa evidencia, no solamente apoyándose en los peritos del Estado, quienes están excesivamente abrumados de trabajo y muchas veces carecen de las herramientas suficientes para rendir un trabajo óptimo, por motivos presupuestarios. Es fundamental tomar en cuenta que la única forma de ingresar al proceso una prueba digital es a través de un peritaje.  

Recomiendo sobre este asunto entrar en contacto con la Asociación Panameña de Peritos en Informática Forense en su fan page: m.facebook.com/appifpanama .

Segunda Herramienta:

TÉCNICAMENTE LAS REDES SOCIALES SON ALTAMENTE VULNERABLES AL FRAUDE, POR LO TANTO, LA AUTENTICIDAD DEL AUTOR DE UN «POST» EN REDES SOCIALES TAMPOCO SE PUEDE PRESUMIR: Todos nos hemos enterado en estos años de algún caso de suplantación de identidad de un avatar de redes sociales, son millones en el mundo todo el tiempo, lo mismo ocurre con la existencia de cuentas falsas o robots que representan personas inexistentes.  No es ninguna novedad.  Son múltiples los casos también de extracción ilegal de datos personales de titulares auténticos de cuentas de redes sociales.  Todos sabemos que esas ilegalidades son comunes y tienen un impacto en la certeza sobre la prueba judicial.  Vamos a referirnos a un caso concreto, solamente para refrescar la memoria del tipo de asuntos.

Un análisis publicado por el sitio theverge.com dice lo siguiente:

«A partir de la primavera de 2018, unos estafadores comenzaron a hacerse pasar por el destacado entusiasta de las criptomonedas Elon Musk.  Usaron su foto de perfil, seleccionaron un nombre de usuario similar al suyo y twittearon una oferta que fue efectiva, a pesar de ser demasiado buena para ser verdad: envíele poquitas criptomonedas y él (Musk) y le devolverá una cantidad enorme. A veces, el estafador respondía a una cuenta verificada, por ejemplo, conectada a SpaceX, propiedad de Musk, lo que le otorgaba legitimidad adicional. Los estafadores también amplificaron el impacto del tweet falso a través de redes de “bots”, con el mismo propósito.»

Con el anterior precedente, en el año 2020 el asunto se puso peor, tal como puede leerse en el TWITTER REPORT, preparado por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York, cuya introducción empieza diciendo lo siguiente:

«El 15 de julio de 2020, un hacker de 17 años y sus cómplices violaron la red de Twitter y tomaron el control de decenas de cuentas de Twitter asignadas a usuarios de alto perfil. Durante varias horas, el mundo observó cómo los piratas informáticos llevaban a cabo un ciberataque público, incautando una cuenta de alto perfil tras otra y tuiteando una estafa de «duplica tu bitcoin». Los piratas informáticos se apoderaron de las cuentas de Twitter de políticos, celebridades y empresarios, incluidos Barack Obama, Kim Kardashian West, Jeff Bezos y Elon Musk, así como de las cuentas de Twitter de varias empresas de criptomonedas reguladas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York. Y durante varias horas, Twitter pareció incapaz de detener el ataque.

En valor monetario, los piratas informáticos robaron más de US$118,000 en bitcoins. Pero lo que es más importante, este incidente expuso la vulnerabilidad de una plataforma global de redes sociales con más de 330 millones de usuarios activos mensuales en total y más de 186 millones de usuarios activos diarios, incluidos más de 36 millones (20 %) en los Estados Unidos. En resumen, Twitter juega un papel central en cómo nos comunicamos y cómo se difunden las noticias. Más de la mitad de los adultos estadounidenses obtienen sus noticias de las redes sociales «a menudo» o «a veces» (Leer informe completo en: dfs.ny.gov/Twitter_Report ).

Las redes sociales son VUL-NE-RA-BLES.  Está claro.  

Dentro de esas vulnerabilidades destaco dos formas especiales, que están en la esencia de muchos casos judiciales:  

  • FORMA A. Tomar control sin autorización de una cuenta real y usarla para enviar mensajes que también configuran delitos En este caso estamos hablando, por ejemplo, de usurpar  la cuenta de otro, para utilizarla para obtener dinero por vía de engañar a otras personas (estafa agravada) o atribuir delitos (calumnia) a terceras personas.  Desde el punto de vista tecnológico la cuenta existe, los mensajes que visualmente se observan efectivamente provienen de la cuenta, pero la cuenta está «secuestrada», su verdadero dueño no la controla y no es al autor de los mensajes delictivos.
  • FORMA B. Mensajes auténticos borrados:  

El típico caso de personas que estafan a otros o calumnian a otros desde su propia cuenta de red social.  Luego borran el mensaje o incluso cierran la cuenta.

En ambos casos estamos ante delitos, pero los hechos tipificados no son exactamente iguales.  Más importante aún, desde el punto de vista del Derecho Penal, los responsables de los actos delictivos SON COMPLETAMENTE DIFERENTES.  

Cuando la cuenta está usurpada (FORMA A), el usurpador es el delincuente.  Cuando los mensajes que acreditan delitos fueron borrados por el titular de la cuenta que intencionalmente emitió los mensajes (FORMA B), entonces el propio titular de la cuenta es el autor de la conducta punible. 

¿Cómo saber si es una u otra la situación? Dado que los investigados y los imputados disfrutan de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la carga de la prueba la tiene el Ministerio Público y, en su caso, el querellante.  Por lo tanto, dado que las representaciones visuales, fotos, «screenshots», documentos impresos en PDF, etc. de los «posts» de redes sociales, son relativamente fáciles de falsear, solamente una evidencia que cumpla un alto respaldo de certeza de técnica informática forense, puede derrumbar esa presunción de inocencia.

Ilustremos el punto con un caso de la vida real:  El asesinato en julio de 2021 del joven SAMUEL LUIZ de 24 años, por una turba de otros jóvenes que le propinaron una paliza colectiva, en el Paseo Marítimo de A Coruña, Galicia, frente a la playa de Riazor. Fue un crimen de odio homofóbico.  Como se puede validar en periódicos españoles «on line», dentro de la investigación alguno de los atacantes manifestó que, en los días siguientes al hecho, mantuvieron comunicación entre los atacantes.  Sin embargo, las autoridades extrajeron datos de sus teléfonos celulares y no había ningún tipo de evidencias.  Se requerían las comunicaciones para corroborar algunos hechos.  Había sospechas de que se habían borrado los mensajes.

¿Cómo se afrontó el dilema? Las autoridades judiciales españolas enviaron una comisión rogatoria a los fiscales en Estados Unidos, quienes ordenaron a los responsables de Instagram y WhatsApp que compartieran la data con España, la cual pasó a ser estudiada por los investigadores españoles.  Así funciona el manejo de la prueba judicial tecnológica en el mundo del Siglo XXI.  Los investigadores de España de este caso demostraron que viven en el mundo real y reconocieron que el hecho de que no se pudiesen ver mensajes de WhatsApp o Instagram, no significaba que no existieran.

Descripción de un caso de condena por calumnia de Panamá, por un mensaje de Twitter:

Nos referimos a la sentencia de 30 de abril de 2021 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Panamá en el caso 2018 0006 3184.  Desconocemos si la sentencia quedó en firme o fue objeto posterior de algún cuestionamiento judicial.  Lo cierto es que nos parece un buen ejemplo del tipo de cosas que pueden ocurrir en nuestro sistema judicial. 

El Ministerio Público acusó a un caballero del delito de calumnia por supuestamente haber señalado como «asesina» a una dama a través de un mensaje de Twitter.  El querellante, además de lo anterior, le atribuyó también la comisión del delito de maltrato sicológico contra una mujer, especialmente porque el «post» supuestamente agregaba una foto de la víctima.

La existencia del mensaje de Twitter se acreditó mediante 4 testigos, incluyendo el testimonio de la víctima.  Además, la parte Querellante presentó un acta notarial con unas capturas de pantalla en fotos impresas que fueron cotejadas que una que constaba en el teléfono de la víctima. 

En el razonamiento del tribunal, esas pruebas fueron consideradas válidas, pese a la objeción de la defensa que alegó el no cumplimiento de la cadena de custodia.  El juzgador estimó, esencialmente, que tales pruebas de la existencia del mensaje de Twitter no fueron objetadas oportunamente, debido a que el Notario no ha sido cuestionado y dicho Notario da fe que dichas copias corresponden al contenido de la captura de pantalla que consta en el teléfono de la víctima.  Además, se sopesa que varias personas vieron el mensaje calificado como calumnioso.

Adicionalmente se hizo una prueba pericial con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que acreditó todos los detalles y perfiles de la cuenta de Twitter del acusado.  No se pudo, sin embargo, probar la existencia del mensaje de Twitter calumnioso.  Sobre la inexistencia de dicho «post» el Perito, según dice la sentencia, manifestó lo siguiente:

«…que las publicaciones de Twitter solo pueden ser borradas por el titular y una vez ocurre, no se puede recuperar la publicación, a menos que lo haga el propio usuario o titular.  Otra forma de recuperación de los mensajes sería con Asistencias Internacionales a la empresa Twitter, pero la mayoría de esas empresas solo responde a delitos graves.»

Ante esta circunstancia, la Defensa alegó que el resultado del peritaje demostraba que el mensaje de Twitter no venía de la cuenta del acusado, lo cual confirma que el mensaje fue repudiado por la Defensa.  Frente a ello el Juzgador dijo que con los testimonios y la certificación notarial había suficiente prueba de que el mensaje de Twitter existió.

Se analizaron otros elementos probatorios como el intento fallido de la Defensa de demostrar que a la hora del mensaje de Twitter, el acusado estaba ocupado y la prueba de que la víctima no tenía antecedentes penales.  La sentencia declaró responsable al acusado del delito de calumnia.

Nuestra opinión y comentario sobre el caso concreto: 

En nuestra opinión, el acusado debió ser absuelto.  No sé si cometió o no el delito.  Eso es irrelevante para el presente comentario.  De lo que sí estoy convencido es que en el análisis que se hace en la sentencia no existe evidencia suficiente de que el delito se cometió.  Si el elemento material no está probado, menos puede existir una persona responsable.  Ni el Ministerio Público ni la parte Querellante cumplieron su carga probatoria.  La duda razonable sobre la existencia misma del delito favorece al acusado. Esto es muy parecido al delito imposible de homicidio porque no hay cadáver. 

El tema da para mucho.  Para efectos de este corto Boletín solamente mencionaré 3 elementos de juicio que sustentan mi opinión.

  1. Como bien ya se comentó, la premisa de todo es que la prueba digital es VUL-NE-RA-BLE.  En un artículo de junio de este año publicado por ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, penalista, Magistrado y Catedrático de Brasil, se explicaba que la evidencia digital, que es una especie de la prueba electrónica, se obtiene y/o produce en un entorno en el cual los datos son, COMO REGLA GENERAL, vulnerables, intangibles y frágiles.  Allí también se agrega que los datos pueden ser «ensamblados» a través de aplicaciones disponibles en tiendas de «smart phones» (Google Play y Apple store).  Que pueden ser «desposeídos”, por ejemplo, a través de degradación por calor, humedad, campos magnéticos y/o eléctricos, caídas y otros.  Y también pueden ser «manipulados”, produciendo violaciones en su integridad, uniformidad y auditabilidad. Dado que los datos digitales son altamente maleables y vulnerables, porque existe una amplia posibilidad de crear diálogos falsos («fakes”), se hace altamente necesario cumplir con una cadena de custodia que solamente puede cumplir un Perito Informático idóneo.

Esa cadena de custodia NO SOLAMENTE ES FÍSICA, también hay, paralelamente, una cadena de custodia TECNOLÓGICA que involucra unos protocolos especiales.  Hasta tal punto que existe una norma de aseguramiento de calidad ISO, cuyo título en inglés es: «Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence». Se debe cumplir con las normas legales y reglamentarias de Panamá en materia de la validez de la prueba digital.

En consecuencia, el «screenshot» utilizado para supuestamente probar la existencia del mensaja calumnioso, solamente tiene un muy leve valor indiciario para acreditar la existencia del hecho punible.  Porque la imagen representada en esa fotografía es el resultado de un proceso tecnológico que puede producir el mismo resultado visual, sea por medios legítimos o por medios tecnológicamente fraudulentos, y como la vía de los medios fraudulentos es ALTAMENTE PROBABLE, se equivocó el Tribunal al presumir la autenticidad de la fotografía sin revisar si se habían cumplido protocolos probatorios o sin haber utilizado la vía de conseguir una asistencia judicial internacional para que la sede de Twitter en Estados Unidos certificara que el mensaje existió y lo habían borrado.

Al actuar de espaldas a la realidad científica que es hoy en día de conocimiento común, el Tribunal violó abruptamente el artículo 380 del Código Procesal Penal al momento de acreditar la existencia del hecho punible.  Esa norma ordena que, cumpliendo la regla de la sana crítica, la apreciación de la prueba «no podrá contradecir las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos».  

2. El artículo 406 del Código Procesal Penal empieza diciendo que «Puede practicarse un peritaje cuando sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica para descubrir o valorar un elemento de prueba».   

En este caso atinadamente se consideró necesario el peritaje, lo cual involucra un reconocimiento por parte del sistema de que había un conocimiento técnico que el Tribunal no tenía y había que agregarlo para que se pudiera probar la existencia de la prueba del mensaje de Twitter.  

Sin embargo, el resultado de la necesaria prueba pericial fue que no se encontró el mensaje.  El Perito dictaminó que las dos únicas formas de saber si el mensaje había existido y luego había sido borrado, eran: (1) Que el dueño de la cuenta hiciera gestiones para recuperarlo, asunto imposible en este caso porque el acusado siempre negó haber emitido el mensaje; y, (2) Una asistencia internacional mediante carta rogatoria para que las autoridades judiciales de Estados Unidos consiguieran que la sede de Twitter certificara si el mensaje existió, si había sido borrado y cuál era su contenido. Esto último NO SE HIZO.  Por lo tanto, el resultado final de la Prueba Pericial fue NADA.  Al final se acabó condenando basado en unos testigos y unas fotos que fácilmente pueden ser el resultado de una alteración técnica, tal como explica el estado actual de la Tecnología y la Ciencia.

3. Pese a que el Perito informó que había una forma de probar la existencia misma del hecho punible, enviando una carta rogatoria internacional, eso no se hizo.  Al haber condenado sin esa prueba, de hecho el Tribunal asumió el estándar comentado por el Perito, en cuanto a que esa ayuda internacional solamente se usaría en delitos graves.  Discrepo totalmente con ese enfoque.  El derecho de presunción de inocencia y el principio del debido proceso le reconocen a toda persona, en grado de igualdad, el derecho a que se le pruebe en juicio que ha cometido un delito.  

Todos los ciudadanos, individualmente, independientemente del delito, tenemos derecho a que nuestra presunción de inocencia se respete, a menos que sea vencida en juicio por un estándar de prueba alto e igualmente razonable.  Entender que en ciertos delitos el acusado puede ser condenado con un estándar de prueba más débil que en otros, precisamente sobre la existencia misma del hecho punible, es una flagrante violación de garantías reconocidas por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

Imágenes artículos (13)

PUBLIO CORTÉS OPINA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE TRIBUTARIO

Publio Ricardo Cortés C.

ABOGADO

cortes@legaladvisorpanama.com

 

Mucho se puede decir sobre la sentencia del Pleno de la Corte de 8 de agosto de 2022, que declaró inconstitucional el Arbitraje Tributario en Panamá. Sin embargo, en lo inmediato, solamente haré dos comentarios.

El primer asunto trata de la visión corta que se tuvo al introducir esta figura del arbitraje tributario.  El Sistema Normativo de un país es una estructura orgánica y armónica.  Como en una gran catedral del gótico tardío, todas las piezas tienen que embonar.  No se puede pretender hacer un cambio en Derecho Ambiental, en el Derecho de Minas o en el Derecho Tributario, mirando solamente la provincia de la rama del Derecho que se tratará de modificar.  

Es como un rompecabezas que muestra una casa roja en Creta, con fondo de mar y cielo en matices diversos azul-celeste, en pleno verano: las piezas rojas que completan la casa, deben armarse y cerrar el perímetro de la vivienda, pero también deben, a su vez, engarzar con el resto del paisaje. 

El arbitraje tributario fue un conjunto de piezas que, luego de juntadas, tenían un perímetro difuso que ni siquiera cerraba claramente entre sí.  Peor aún: nunca pudo engarzar con el resto del paisaje del Sistema Normativo Nacional.  En especial tenía un conflicto patente con elementos esenciales de la Constitución Política.  

Y no estamos hablando de un choque con normas aisladas de la Carta Magna. No. Se trata de que colisionó catastróficamente con elementos de la esencia del Estado, por cuanto ignoró la potestad de imperio implícita en la razón de ser del Estado, en tanto en cuanto representante del interés general que, por consecuencia, está revestido de ciertas prerrogativas que le otorgan facultades exorbitantes que jamás permitirán ubicarlo en plano de igualdad con los contribuyentes-administrados… y mucho menos en grado de inferioridad y sometimiento en materia de la selección del foro para litigar.  Eso no solamente fue un error jurídico, sino que simplemente fue un amago impresentable. 

No es por casualidad que unos autores ya clásicos del Derecho Administrativo, como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez, han dicho que una de las 4 notas características de la Administración Estatal como «persona jurídica», es que «es una persona jurídica superior», lo cual significa que la Administración en general, y ello va también con la Administración Tributaria, «ostenta supremacías operantes» sobre los ciudadanos y las personas jurídicas privadas.  

Precisamente una de esas «supremacías operantes» está recogida en nuestro sistema jurídico constitucional desde hace más de medio siglo y consiste en que a la Administración, en una primera etapa, solamente la juzga la Administración y, en una segunda, solamente puede hacerlo un tribunal ESTATAL especialmente hecho para ella, utilizando un procedimiento particular previsto solamente para juzgarla a ella, donde tiene privilegios, por ejemplo, que no se le pueden cautelar bienes.  

En ese proceso tiene una participación de la esencia el Procurador de la Administración, quien está obligado a defender al Estado, como supremo Abogado del interés general.  Todo esto lo tuvo claramente previsto José Dolores Moscote desde los años 40 del siglo pasado.

Esa regla, que es un pilar fundamental del Estado de Derecho y de la Democracia Liberal de Derecho Continental que tenemos en Panamá, es particularmente aplicable a los litigios tributarios, tal como se puede constatar, por ejemplo, en el artículo 74 del Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, que data de 1943, en tiempos de la Segunda Guerra Mundial y que todavía está vigente.  

Es cierto que la Constitución hoy tiene algunas excepciones muy puntuales que permiten llevar algunos litigios específicos donde el Estado es parte ante la justicia arbitral.  Sin embargo, evidentemente esos casos jamás han incluido el litigio Fisco-contribuyente.  Querer forzar las cosas en contra de la estructura constitucional clara, evidente y consolidada, solamente puede ser explicado como un acto de novatada jurídica o de exaltación ideológica contra el rol del Estado.

Nuestro segundo comentario es sobre el innegable problema de la excesiva demora en la decisión de las causas tributarias, tanto en la vía gubernativa como en la judicial Contencioso Administrativa, que se lleva adelante en la Sala Tercera de la Corte.  Ese problema se puede y debe resolver dentro de la institucionalidad constitucional, no fuera de ella.  

Es completamente FALSO que la única salida posible era privatizar la justicia tributaria, llevando los casos ante tribunales controlados por grandes contribuyentes de Panamá, con árbitros privados con conflictos de intereses y que mayoritariamente no están formados en Derecho Tributario, con altos costos para los contribuyentes y altos ingresos de honorarios para el círculo cerrado que acabe controlando el sistema.

Tampoco el panorama se visualizaba alentador para las perspectivas de recaudación del Estado, por cuanto vaticino que hubiese sido negativamente impactada, gracias a una justicia tributaria en manos de un sistema que no tiene una visión de Derecho Público y que no tiene por qué tenerla, sino que, como es normal, fue diseñado con un enfoque privado, esencialmente por cuanto, como bien explicó la Corte, el origen mismo de la justicia arbitral es el acuerdo de voluntades de Derecho Privado.  

Decir que nos enfrentamos ante una dicotomía resumida con el dilema «o el arbitraje tributario o el abismo», es solamente un slogan, un grito maniqueista de los exaltados previsto para engañar a los incautos.  Ese mismo falso dilema fue el que plantearon los defensores de la privatización de la sección de Cobranza Administrativa de la Administración Tributaria y ya sabemos cómo acabó esa triste historia.

Dicho lo anterior, se mantiene la pregunta: ¿Qué hacemos para resolver la demora en las decisiones tributarias?  La respuesta lleva dos partes, la primera relacionada con la etapa donde la Administración juzga a la Administración, mejor conocida como «vía gubernativa».  La segunda parte es cuando los conflictos Fisco-contribuyente pasan a la revisión judicial.

En lo que respecta a la vía gubernativa, el principal cuello de botella está en la excesiva demora de la Dirección General de Ingresos en resolver los asuntos pendientes.  Esta demora se inscribe dentro de un problema más general y es la debilidad institucional insólita en que los panameños mantenemos a nuestra Administración Tributaria. Algunos años atrás la DGI participó por primera vez de un estudio neutral, científico e internacional y resultó que Panamá tiene una de las administraciones tributarias más pobres en presupuesto y recursos de América Latina.

Pero el asunto no se limita a falta de recursos monetarios y de cantidad de personal.  El problema institucional es más profundo y tiene que ver con la calidad técnica del personal.  Es muy difícil formar recurso humano preparado y en Panamá resulta que cuando se forma personal técnico de calidad en el Estado, o se lo llevan por mejor salario para la empresa privada o cada nuevo gobierno lo destituye.  El personal está mal pagado y carece de estabilidad, lo cual es también caldo de cultivo para la corrupción. 

¿Queremos resolver el problema de la mora de los casos de la DGI? La solución está inventada y solamente requiere voluntad.  Lo primero es una terapia de shock: hay que formar técnicamente en un año de curso intensivo de tributación a 300 profesionales en la capital y 75 por cada Administración Regional, de diversas profesiones, no solo Contadores y Abogados.  

Se les nombra si pasan un examen difícil pero justo, se les paga bien, se les otorga estabilidad que no sea afectada por los cambios de gobierno, se saca la política de la DGI que es una institución que debe ser neutral como la Policía Nacional, se les actualiza, se hacen controles de selección y ascenso para evitar la corrupción.  Cada año tienen que volver a pasar exámenes para mantener el cargo y lograr ascensos.  Se les ponen metas. Deben hacerse estudios para utilizar los mismos métodos modernos de Recursos Humanos para incrementar el personal, poco a poco, en la medida que va creciendo el trabajo.

 

Igualmente se debe invertir en alta tecnología de recaudación como la utilización de técnicas de Big Data e Inteligencia Artificial.  Ya el proyecto de factura electrónica es una realidad y es un paso en la dirección correcta. Todo esto está inventado.  Solamente hay que hacer uso de la colaboración internacional existente.  Como digo: solamente falta voluntad.  Si hay algo en lo que tiene que invertir el Estado es en este tema, porque es una inversión que se paga sola de forma inmediata y produce réditos para atender las necesidades públicas, además que ayuda a reducir el incremento de la insostenible deuda pública. 

En la segunda instancia administrativa ya tenemos un enorme avance con la existencia y funcionamiento exitoso del Tribunal Administrativo Tributario.  Quizás sería importante que este tribunal pisara un poco más a fondo el acelerador en cuanto a la rapidez en tomar decisiones, pero es un hecho que allí ya estamos también, desde hace años, caminando en la dirección correcta.

¿Por qué no hemos hecho los cambios en la DGI al nivel que se debe hacer? En mi opinión eso ha sido siempre así, porque en el ADN del panameño, principalmente en las últimas décadas, en especial en la élite económica, política y empresarial, ha estado muy marcado el interés por mantener a la Administración Tributaria débil, disminuida y sin capacidad de acción.  

Desde esa perspectiva, hasta parece irónico que el mismo sector de la élite económica que, en su vertiente de élite política, en las últimas décadas ha motivado que la Administración Tributaria se mantenga débil y sin presupuesto, ahora se muestre preocupado por la lentitud de los casos y ofrezca como “solución” que los litigios se resuelvan en los entes privados de arbitraje que ellos mismos controlan.  

Se parece demasiado a lo que me tocó ver cuando tomé posesión como Director General de Ingresos en el último trimestre de 2014, cuando la capacidad instalada de la sección de Cobranza Administrativa de la DGI estaba casi que destruida, para justificar y dar vida al tristemente célebre contrato con COBRANZAS DEL ISTMO, S.A.  Gracias al buen criterio del Pleno de la Corte Suprema Justicia y a una demanda que yo interpuse, lo sola posibilidad de esa cobranza privatizada fue declarada inconstitucional mediante sentencia de 4 de diciembre de 2015.  

Ahora, 7 años después, gracias a otra demanda que yo también interpuse, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, con la opinión favorable tanto del Procurador de la Administración como del Procurador General de la Nación, mediante la sentencia comentada de 8 de agosto de 2022, ha vuelto a salvar la institucionalidad de la Dirección General de Ingresos, de los zarpazos de quienes o quieren hacer negocios con ella o quieren acabarla por motivos ideológicos enfermizos. 

Dicho sea de paso, tales exaltaciones ideológicas que buscan avasallar a la Administración Tributaria, resultan totalmente incompatibles con el modelo de Estado de Bienestar configurado en la Constitución Política desde que se introdujeron los Derechos Sociales en 1941, con la guía de José Dolores Moscote, consolidados en la Constitución de 1946, aprobada por Asamblea Constituyente, bajo el modelo preparado por Moscote, Ricardo J. Alfaro y Eduardo Chiari, con el protagonismo, entre otros, de liberales progresistas como Francisco Arias Paredes y Ernestito de la Guardia y socialistas democráticos como Demetrio Porras, José Daniel Crespo y Diógenes de la Rosa.  

Un marco constitucional hacendatario y económico, que promueve la intervención del Estado en la economía para compensar razonablemente las cargas sociales, misión para lo cual se necesitan los ingresos tributarios, en total conciliación con la economía de mercado y la iniciativa privada, que sigue siendo la esencia y motor de nuestra economía.  Este esquema legal constitucional se mantuvo durante el régimen militar de Omar Torrijos Herrera y se fortaleció en la reforma constitucional de 1983, con la intervención de grandes juristas como Mario Galindo y mi Profesor César Augusto Quintero Correa.  Esa es la estructura legal constitucional todavía vigente.

Fortalezcamos la DGI de verdad, sin dobles agendas ideológicas.  No puede existir un país y una economía seria, si no se tiene una Administración Tributaria sólida, respetada, con recursos, tanto humanos como tecnológicos, con capacidad profesional y totalmente alejada de la política partidista.  Así se reduce la mora y así se mejora totalmente nuestro muy mal desempeño en este renglón del barámetro DOING BUSINESS.

En cuanto a la demora de los casos en la etapa de revisión judicial ante la Sala Tercera de la Corte, la fórmula de agilización es de otra naturaleza.  Ese problema no es exclusivo de los asuntos administrativos tributarios sino que es compartido por toda la justicia administrativa.  

A mi juicio, no solamente se trata de un asunto de recursos y número de Magistrados en la Sala Tercera de la Corte, lo cual también podría ser, sino que la causa fundamental del problema es que nos hemos quedado con una estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1943.  De hace casi 80 años.  Moscote y sus contemporáneos vivían en un país de 650 mil habitantes, con una economía y una Administración Pública muy pequeña.  Por lo tanto, diseñaron una Jurisdicción Contencioso Administrativa para un país tan simple, que bastaba que tuviera un tribunal para todo el territorio y para todos los asuntos.  

Hoy en día el país es más complejo pero la estructura de la jurisdicción es básicamente igual: la Sala Tercera de la Corte con 3 Magistrados, es el único tribunal Contencioso Administrativo de todo el país, encima le agregaron el papel de atender las causas de Casación Laboral, asunto totalmente diferente y que los abruma más de trabajo.  

A ese único Tribunal Contencioso Administrativo se tienen que llevar el control judicial de multas administrativas puestas por un Alcalde de un pueblo de provincia por 500 dólares; despidos de funcionarios públicos; reclamos contra actos administrativos que niegan concesiones o permisos con impactos multimillonarios; intentos de anulación de actos administrativos de aplicación general; reclamaciones de impuestos municipales; mil asuntos… y también los conflictos en la relación Fisco-Contribuyente por impuestos de ámbito nacional.

La solución a este problema es crear, como existe en Colombia, España y en muchos otros países de la misma corriente jurídica como la nuestra, tribunales inferiores territoriales de lo Contencioso Administrativo, de primera y segunda instancia, que atiendan asuntos de materias y cuantías específicas, dejando para la Sala Tercera de la Corte solamente los casos más importantes en temática y de grandes cuantías.  

Para lograr lo anterior, es necesario hacer una reforma constitucional, porque el status actual de la Sala Tercera como tribunal único de lo Contencioso Administrativo está consagrado en la Constitución Política.  ¿Les parece aburrido el camino lejano de la reforma constitucional? A mi también, pero en un Estado de Derecho no hay otra forma de hacerlo.  Es exactamente igual que el asunto del excesivo número de Diputados.  Pareciera que hay un consenso nacional en que hay que limitarlos.  Pero como estamos en un Estado de Derecho, sabemos que eso no se puede hacer a la brava, por Ley, porque hay que respetar la Constitución.

En suma, la declaratoria de inconstitucionalidad del Arbitraje Tributario en Panamá debiera servir como una oportunidad para tomar las verdaderas acciones que hay que llevar adelante para agilizar la decisión de las causas litigiosas de la relación Fisco-Contribuyente, sin agendas ideológicas exaltadas, acatando nuestra Constitución Hacendataria y Económica.  Debieran cesar las tácticas de guerrillas de los fanáticos de siempre.  La gente seria debiera tomar el control y hacer lo que se tiene que hacer.

 

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¿EL LIBRO O LA PELÍCULA?

JULIO 30 2022

Por Publio Ricardo Cortés C.*

El tema de hoy.

Al amparo de ese movimiento equivocado que avanza con gran poder para desmeritar la importancia de las Humanidades y la lectura en letra impresa, a cambio de un mundo supuestamente “más práctico” (yo diría superficial), simplificado y audiovisual, se ha puesto de moda justificar la poca o nula lectura de la ficción en prosa, por cuanto se estima superada por la producción audiovisual para cine o las series en “streaming”. Ante la pregunta: “¿Leíste tal libro?” El ser humano occidental promedio de hoy muy probablemente respondería: “No. Pero ya vi la película”.

Aunque la respuesta quizás se mantiene igual desde hace varias décadas, en realidad el tono y la mirada han evolucionado. En el principio el que respondía que ya había visto la película, lo decía como una simple excusa. Luego se pasó a la etapa de la igualdad, es decir: si uno había leído el libro y el otro solamente había visto la película, daba exactamente igual. Según yo percibo el estado de la cuestión al día de hoy, el sabor de la respuesta ya llegó al otro extremo, por cuanto quién vio la película y no leyó la ficción en prosa, hasta considera que es una especie de ser superior y mira con displicencia o lástima a quien “solamente” ha leído un “frío” libro.

Debo decir, desde el inicio, que en mi opinión es incorrecta esa visión maniqueísta y de competencia entre el libro y el cine. Simplemente son formas de disfrutar la ficción diferente y realmente el enfoque “deportivo” entre uno y otro, no sería más que otra expresión de la superficialidad contemporánea. No obstante, el asunto no es tan sencillo para reducirlo a esa conclusión. Ese es el tema sobre el cual compartimos algunas reflexiones libres en la columna de hoy.

La ficción y el ser humano.

Con un estilo hasta humorístico, YUVAL NOAH HARARI nos explica en SAPIENS (HarperCollins, 2015), cómo la capacidad para transmitir información sobre entidades completas, que nunca ha visto, tocado u olido, es decir, la habilidad de hablar sobre ficciones, es la característica más exclusiva del lenguaje del Homo Sapiens.

Agrega HARARI que de esa capacidad de fantasear e imaginar, se deriva la fortaleza única del ser humano para lograr una gran flexibilidad en sus modelos de cooperación, con una cantidad ilimitada de otros seres humanos, lo que al final ha producido el control humano del planeta.

Esa visión utilitarista de la ficción también va ligada, pienso yo, con el elemento de placer que nos provoca soltar la imaginación para que viaje a otros mundos, tenga otras experiencias vitales, que quizás nunca tendremos de otra forma, lo cual no solo nos hace disfrutar sino también crecer, porque inconscientemente hacemos el ejercicio de preguntarnos y respondernos qué haríamos nosotros mismos, si nos tocara vivir el trance emocionante que la ficción nos trae a la mente.

Sin imaginación y sin ficción, el ser humano no disfrutaría de la vida. Por eso históricamente hemos necesitado y disfrutado de la poesía, de las narraciones épicas, de los cantares de gestas, de la música, del teatro, de las radionovelas, de la ficción en prosa, de la pintura, de los video clips, de la ópera, de la decoración de vajillas y la artesanía, de la escultura, de los teatros de marionetas, del cine y de la danza.

Al final, las expresiones artísticas son eso: estímulos diversos para activar un viaje placentero por la imaginación. Esos viajes lúdicos muchas veces se quedan en ese disfrutar, pero otras tantas veces se convierten en el instrumento que necesita la creatividad humana para lograr grandes cosas en el mundo real.

No creo, por ejemplo, que eventos puramente materiales, técnicos y totalmente reales, como la construcción de las pirámides de Egipto, el descubrimiento de América o la visita del hombre a la luna por vez primera, hubieran sido posibles si no hubiesen estado presentes primero en el mundo imaginario de muchos seres humanos.

Ficción, lenguaje literario y lenguaje cinematográfico.

AGUSTÍN DE HIPONA, que vivió en el mundo romano desde el año 354 AD hasta el año 430 AD, fue considerado un profundo intelectual de su época, entre otras cosas porque sabía leer, lo cual era un saber reservado para muy pocas personas. Pero no leía como nosotros hoy, o al menos no lo hizo así en sus primeros años, porque como la mayoría de las personas preparadas de su época, leía en voz alta. Para ellos las letras y sus palabras tenían una utilidad parecida a la de los pentagramas musicales: eran símbolos que se usaban como guías para oralizar las palabras escritas y entender el concepto por su sonido.

Durante esas épocas iniciales del desarrollo cultural occidental y por mucho tiempo, la oralidad de la lectura también tenía una utilidad práctica para la difusión de los textos escritos, no solamente religiosos. En efecto, como la gran mayoría de la gente no sabía leer, la oralidad se utilizó en lecturas comunitarias para difundir las ideas que estaban escritas. El que sabía leer lo hacía en voz alta y los demás escuchaban. No es por casualidad que, todavía hoy, el ritual cristiano de la misa tiene un momento en el cual se lee en voz alta el texto de la Biblia. 

Si nos ubicamos en otros tiempos, no había otra manera de contarle a los feligreses analfabetos el contenido de las sagradas escrituras. Claro está, que ello le daba un gran control a los sacerdotes sobre la información del mensaje de Cristo, incluso en aquellos lugares donde ya la Biblia se podía traducir del latín al lenguaje popular, luego de la Reforma, porque si la mayoría no sabía leer y escribir, igual el control estaba en manos de muy pocos. Sobre todo, si, después de la lectura, el sacerdote, haciendo gala de su autoridad celestial y terrenal, interpretaba para los creyentes lo que “realmente” quería decir el texto leído, preferiblemente aplicado a la realidad cotidiana de la gente.

Y hablando de AGUSTÍN DE HIPONA, resulta muy interesante saber que, tal como comenta FÉLIX DE AZÚA en su DICCIONARIO DE LAS ARTES (Anagrama, 2002), AGUSTÍN le atribuye a SAN AMBROSIO DE MILÁN el gran invento de la lectura personal o lectura silenciosa, que, de allí en adelante, pudo ser practicada por los lectores avanzados, principalmente dentro de los claustros, pero que, como ya adelantamos, realmente siguió siendo de poca utilidad para las grandes masas analfabetas. Tomemos en cuenta como referencia que en países líderes de la Ilustración como Inglaterra y Francia a finales del Siglo XVIII, el analfabetismo rondaba, respectivamente, por el 55% y 70% de la población. A inicios del Siglo XX todavía la mitad de la población de España era analfabeta. No quiero ni saber cómo estaría América Latina.

Ahora bien, esta comparación entre lectura oral comunitaria y la lectura personal o silenciosa, nos otorga la primera herramienta para resaltar cómo el proceso de lectura utilizado puede tener un impacto en la imaginación. Me pongo a mi como ejemplo, en mi infancia.

Cuando leía en silencio algún texto bíblico, durante la catequesis, en mi mente “escuchaba” la misma voz personal y relajada que aparecía cuando leía cuentos infantiles en casa o en la escuela. Con la diferencia de que, en el caso religioso, la imaginación desarrollaba muy poco, porque habían muchas palabras desconocidas.

Sin embargo, cuando el domingo en la misa el padre o el beato de turno, leía en voz alta para la comunidad el mismo texto bíblico, en su tono sobrio de apóstol y con la ritualidad y el decorado pictórico respectivo de la iglesia, la historia bíblica cobraba una dimensión totalmente diferente, pese a las palabras extrañas. Mi mente se iba para el desierto, veía a la gente caminando con túnicas, descalzos sobre la arena y los imaginaba sufriendo de un sol y calor sofocante mucho peor que el de Chitré. Si ello se juntaba con la cantidad precisa de incienso en el ambiente, el desmayo amenazaba con fuerza.

En ese caso la forma del ejercicio de la lectura cambió totalmente el efecto imaginativo del receptor del mensaje. Si ese tipo de situaciones se dan entre formas diferentes de leer, es razonable pensar que el impacto en la imaginación también debe variar en los seres humanos, si comparamos la lectura silenciosa de ficciones con otro tipo de expresión artística que activa nuestra imaginación. Analicemos algunos ejemplos.

Empecemos con un texto poético, como el siguiente:

«Mi vida, cuando tu me hablas

Tu risa se mete en mi alma

Y me endulzas por completo el corazón

Querida, cuando tu me amas

Te inspiras a cantar con ganas

Y me llenas mis mañanas de esplendor»

Si leemos el texto desde la sensibilidad de cada lector, la poética implícita puede tener un campo de desarrollo tan amplio en la imaginación, como hombres enamorados de mujeres existen en el mundo, siempre que sepan leer en castellano. Cada lector, obviamente, pondrá en el verso a la mujer que le parece, la canción que ella cante y el lugar, clima, temperatura y ambiente de la mañana esplendorosa que dicha mujer completa. La libertad para llenar con ficción personal el texto literario es total. Podemos estar con una morena en las islas griegas o «con una rubia en el avión, directo a Brasil”.

Ahora bien, veamos qué ocurre cuando vamos revelando algunos datos sobre el origen del poema. Se trata de un autor de Panamá y el texto no fue escrito para ser leído en letra impresa. Es la letra de una canción, escrita por un autor de la provincia de Los Santos que apodan “El Colorao” y cuyo nombre es AMABLE “MABÍN” MORENO.

El texto citado es de una canción interpretada por un conjunto de música popular panameña con acordeón y percusión, la cual tiene un parecido importante al ritmo de vallenato del Caribe de Colombia. El conjunto típico que grabó la canción es el del desaparecido acordeonista VICTORIO VERGARA BATISTA, con la voz de MANUEL “NENITO” VARGAS.

Cuando los demás elementos que rodean al texto se ponen sobre la mesa, el marco de opciones para la imaginación se va reduciendo. Sobre todo si dejamos de leerlo y escuchamos la canción, que es lo que quiso el autor. Aunque el texto mantiene su capacidad de activar la imaginación y su vena romántica, las opciones para llenar vacíos con ficción son sumamente menores, porque se reducen a Panamá y dentro de Panamá se circunscriben a quiénes nos gusta la música típica de acordeón, lo cual excluye a mucha gente.

La imagen poética del verso, cuando se escucha en la forma explicada, queda, en definitiva, reducida a un sector cultural específico y pierde un grado importante de la potencial universalidad que podría alcanzar si hubiese sido diseñado para disfrutarse solamente de forma escrita.

Con esos antecedentes, hagamos algunos ejercicios que se relacionan con el cine.

Leamos este texto:

«Las costumbres han cambiado y el arte de escuchar un relato se ha perdido en Europa. Los nativos de África, que no saben leer, lo siguen teniendo; si empiezas a contarles: “Una vez un hombre caminaba por las praderas y se encontró con otro hombre”, estarán pendientes de ti, sus mentes seguirán a los dos hombres de la pradera por sus sendas desconocidas. Pero los blancos, aunque piensen que deben hacerlo, son incapaces de escuchar un relato. Si no se ponen intranquilos y recuerdan cosas que deberían estar haciendo, se quedan dormidos. Esa misma gente os puede pedir algo para leer y se pueden sentar absortos durante toda una noche con cualquier cosa impresa que les des, hasta un discurso. Están acostumbrados a recibir sus impresiones a través de los ojos. »

Al leerlo, cada uno de nosotros pensará en muchas cosas. En lo que respecta a mi, lo primero que me genera es la duda o la interrogante sobre a qué Europa se refiere ¿a la Europa de qué época? Por la referencia a la fascinación por la lectura, probablemente no estamos hablando de nuestra época presente, no porque en la Europa de hoy no se lea, sino por cuanto esa fascinación incluso obsesiva por la lectura, al día de hoy parece en gran parte reemplazada por el mundo audiovisual de Internet, las redes sociales y el “streaming”. El texto no lo tiene en cuenta, por lo tanto, ello nos lleva a un mundo europeo donde lo más seguro no existía Internet.

Mi imaginación vuela más cuando hablamos de los nativos de África, descripción amplísima que puede referirse a una gama extraordinaria de opciones, desde las mil culturas, pueblos y tribus del África negra que viene desde Sudáfrica, pasa por el Congo, Nigeria y se extiende a lo ancho desde Camerún hasta Kenya y Sudán, y luego incluye las diversas opciones de pueblos musulmanes bere beres, egipcios, libios, argelinos y tunecinos del Magreb. ¿A cuáles nativos de África se refiere el párrafo? Podríamos escoger en nuestra mente.

En todo caso, esos nativos no saben leer y disfrutan de la ficción oralmente transmitida. Ese énfasis en la ficción y el ejemplo que nos da el autor, nos colocan detrás de dos hombres que se encuentran y caminan por las praderas, es decir, está descartado el desierto. Las praderas nos llevan ante la posibilidad más alta de que sea el África negra, en la parte donde las llanuras están habitadas por muchas especies que pastan, como cebras, búfalos, jirafas y venados, mientras que grandes felinos depredadores viven de la cacería.

En esa pradera probablemente peligrosa dos hombres caminan. ¿Para dónde van? ¿Por qué se encuentran? Podemos poner el clima, la hora y el motivo de su encuentro. La imaginación de cada lector es la dueña del argumento. Esa historia no contada, solamente iniciada en el texto, puede convertirse en un viaje por una planicie africana donde nosotros ponemos el ambiente.

Demos ahora los detalles de contexto de la cita. Fue escrita por la baronesa de Dinamarca KAREN BLIXEN, quien se mudó a Kenya poco antes de la Primera Guerra Mundial y vivió 17 años allá, lugar donde tuvo grandes experiencias, retos y una aventura amorosa que marcó toda su vida. Con el seudónimo de ISAK DINESEN publicó en 1937 un libro autobiográfico titulado Out of Africa que fue llevado al cine en una película con el mismo nombre, dirigida por SIDNEY POLLACK, en 1985, protagonizada por MERYL STREEP y ROBERT REDFORD

Con estos datos nos ubicamos mejor. Se cierra levemente el margen de la imaginación, por ejemplo, ya queda confirmado que la Europa lectora de la que se habla, es la de la primera mitad del siglo XX, es decir, el mundo sin Internet.

También confirmamos que el punto de vista de la narradora es europeo y que no es propiamente una ficción pura en prosa sino que se trata de un libro de memorias, donde, sin embargo, la ficción también opera porque los recuerdos escritos no dejan de tener algo de imaginación y no necesariamente son recuentos históricos, tal como lo demuestra la comparación de las memorias citadas, con la biografía de la baronesa escrita por TOM BUK-SWENTY titulada La Leona: Karen Blixen en África (Ediciones del Viento, 2020).

¿Y qué pasa con los hombres que se encuentran en la pradera? Pues se mantiene el campo abierto para la imaginación, quizás ahora más porque estamos seguros que la escena es en una pradera del África negra. Por tratarse de la segunda y tercera década del siglo XX, nos ubicamos de inmediato en la época clásica de la British East África.

Todo eso se me viene a la mente a mi. Cada lector podrá agregar más elementos en su mente. Incluso el mismo lector que lea el mismo texto en épocas distintas, evocará sensaciones diferentes. Esa es la magia de la lectura.

La película es maravillosa. Una gran producción. Hermosa escenografía que parece traer a la vida el mundo de una explotación agrícola de café de bajura, desarrollada en África por blancos con mano de obra negra. Con los vestuarios propios de la época: ropas khaki, ocre y verde oliva, botas largas de cuero color miel y todo el sabor decorativo colonial imperial.

Se siente uno dentro de lo que debió ser la vida de los blancos expatriados en el mundo tropical africano del Imperio Británico de los años de la Primera Guerra Mundial y su subsiguiente posguerra, con sus praderas, sus machistas clubes de fumadores solo para caballeros, con personal del servicio traído de la India, su racismo, fauna salvaje, los cazadores furtivos y los safaris. MERYL STREEP está joven y hermosa, diva rotunda, con sus labios rojos y sus ojos azules encantadores. ROBERT REDFORD en su plenitud. Una película altamente recomendada, para el que no la ha visto.

Disfrutando con atención el film le seguí la pista al asunto del arte de contar y escuchar un relato y, en efecto, sí aparece, pero el matiz específico mencionado en la cita en prosa con que iniciamos este comentario, brilla por su ausencia.

Desde el inicio del relato fílmico la principal protagonista femenina, la Baronesa BLIXEN, hace referencia a su gusto por contar historias improvisadas y cómo congenió ese divertimento suyo con el placer de su amante DENYS por escucharla y prestarle atención hasta el final. Al menos en 3 escenas concretas se representa el juego de ambos en torno a la improvisación de historias y en alguna reflexión en “off”, la protagonista incluso comenta que en la intimidad ella reinaba entre cojines contando historias cual Sheherezade.

Ahora bien, la única escena donde se menciona la relación entre los nativos de África y el gusto por el arte de disfrutar un relato oral, es una muy tangencial donde los amantes discuten porque ella quiere enseñarle a leer en inglés a los niños nativos para que, entre otras cosas, puedan disfrutar la lectura de historias, mientras que él dice que ellos no lo necesitan porque ya las disfrutan oralmente sin saber leer. Hasta allí. Es lo único que se menciona en la película.

Quien solamente conoce la versión fílmica de SYDNEY POLLACK, no tendrá la opción de reflexionar con la autora, sobre el ferviente hábito de la lectura de los europeos de la primera mitad del siglo XX ni sobre su poco interés por el relato oral, por contraste con el extraordinario interés que sí demostraban los nativos de África sobre dicha forma de fantasía. Nada se dice en la película sobre el ejemplo de los dos hombres que se encuentran caminando en las praderas de Kenya.

Aunque es una gran expresión artística, que estimula la imaginación, el cine es diferente a la lectura. Cada uno tiene su espacio. Ninguno reemplaza estrictamente al otro. El cine, eso sí, tiende a poner un corsé más estricto a nuestra libertad para imaginar. Por ejemplo, en el caso del aspecto físico de la baronesa y su amante: quien solamente ve la película se queda con la idea de que ellos eran como MERYL STREEP y ROBERT REDFORD, lo cual coarta la creatividad de un lector que podría poner rostros muy diversos a los personajes. Asunto especialmente curioso en este caso, porque ambos sí existieron y sus fotografías de época muestran a personas con aspectos muy diferentes, incluso en el caso de DENYS, el romántico amante representado por REDFORD con abundante cabello rubio, en la vida real era calvo.

Volvamos ahora a la Edad Media, pero en un tiempo muy posterior al de AGUSTÍN DE HIPONA, aproximadamente mil años después. El siguiente texto se ambienta en el norte de Italia:

«Entre esos presos liberados se encontraba Angelo Clareno, que luego se reunió con un fraile de la Provenza llamado Pietro de Giovanni Olivi, que predicaba las profecías de Joaquín, y más tarde Ubertino da Casale y allí surgió el movimiento de los espirituales. Por aquellos años ascendió al solio ontificio un eremita santísimo, Pietro da Morrone, que reinó con el nombre de Celestino V y los espirituales lo recibieron con gran alivio: “aparecerá un santo”, se había dicho, “y observará las enseñanzas de Cristo, su vida será angélica, temblad prelados corruptos”. Quizás la vida de Celestino fuese demasiado angélica o demasiado corruptos los prelados que lo rodeaban o demasiada larga para él la guerra con el emperador y los otros reyes de Europa… el hecho es que Celestino renunció a su dignidad papal y se retiró para vivir como ermitaño. Sin embargo, durante su breve reinado, que no llegó al año, todas las esperanzas de los espirituales fueron satisfechas: a él acudieron y con ellos fundó la comunidad llamada de los fratres et pauperes heremitae domini Celestini [“hermanos y pobres ermitaños del Sr. Celestino”]. Por otra parte, mientras el papa debía mediar entre los más poderosos cardenales de Roma, se dio el caso de que algunos de ellos, como un Colonna o un Orsini, apoyaran en secreto las nuevas tendencias favorables a la pobreza –-actitud bastante sorprendente en hombres poderosísimos que vivían rodeados de comodidades y riquezas desmedidas— y nunca he podido saber si se limitaban a utilizar a los espirituales para lograr sus propios fines políticos, o si consideraban que el apoyo a las tendencias espirituales justificaba de alguna manera los excesos de su vida carnal…»

No he verificado si los hechos descritos son históricos, lo cierto es que al menos son verosímiles, basados en lo que sabemos por la biografía de FRANCISCO DE ASÍS.

Incluso en el caso de que sea producto de la creación de la imaginación del autor, el texto citado refleja un debate ideológico que efectivamente ocurrió en el Siglo XIV A.D. dentro de las estructuras del cristianismo católico europeo, donde el tema de fondo fue el cuestionamiento al exceso de riqueza material, comodidades y hasta libertinaje sexual entre los prelados de la iglesia, asunto que empezaba a ser señalado por corrientes de pensamiento que exaltaban como valor supremo la vida en pobreza y libre de placeres, lo cual se mantuvo presente y también fue parte del conflicto que llevó después al cisma del cristianismo de occidente en el Siglo XVI A.D.

El párrafo citado solamente es un extracto de una extensa explicación y descripción tanto filosófica como teológica, que se expone en la parte inicial de la extraordinaria novela histórica de UMBERTO ECO, El nombre de la rosa (Editorial Lumen, 1982), que lleva implícita la reconstrucción del mundo ascético de una abadía benedictina del norte de Italia en el Siglo XIV A.D., dentro de la cual no solo se reflejan las diversas tendencias de opinión y formas de pensar que conmovían a la cristiandad en esos tiempos, sino que se narran las “actividades detectivescas” de un monje franciscano que trata de esclarecer una serie de crímenes misteriosamente relacionados con la biblioteca, a la vez que entra en un juego de poder con el Santo Oficio, la Inquisición.

En la abadía está pronto a realizarse un cónclave de diversas corrientes de la iglesia donde se analizará el tema de la pobreza y sus implicaciones en la fe. El monje-detective y su ayudante llegan antes y son encargados de la investigación de las muertes, lo cual, al final del camino, activa una especie de acertijo teológico sobre la compatibilidad de la risa y los placeres con la verdadera fe.

En 1986 apareció la película de igual título que la novela, dirigida por JEAN–JACQUES ANNAUD y protagonizada por SEAN CONNERY en el papel del monje investigador. La cinta es, a mi juicio, demasiado oscura, pero se siente que refleja bastante bien el ambiente rudo, medieval de la abadía, las personalidades diversas, las rutinas de los monjes y el plano investigativo. Incluso logra involucrar al espectador de forma relativamente clara en el tema de los libros prohibidos, sus mensajes y la interacción entre esas lecturas y las muertes misteriosas. El concepto de “novela negra” en ambiente medieval que el libro explota, se recoge correctamente en el lenguaje del cine.

¿Y el debate teológico sobre la pobreza? Pues en la película aparece solo de forma muy tangencial. Tan leve, que es muy probable que quien no haya leído el libro, ni siquiera lo perciba. En la lectura de JEAN–JACQUES ANNAUD ese asunto denso resultó básicamente descartado de la versión cinematográfica. ¿Significa entonces que la película es incorrecta? Definitivamente que no. La película es buena, a pesar de ello. Porque simplemente es una obra de arte separada. Lo que sí es cierto es que disfrutar de la película, no puede reemplazar la lectura del libro.

También es importante decir que el guion y la narrativa de imágenes y diálogo que escogió JEAN–JACQUES ANNAUD, tampoco son la única versión posible. Quizás otra lectura del referente novelesco, hubiese podido llevar al cine una historia, también basada en la novela, donde el tema de la relación entre pobreza, cristianismo y clerecía, hubiese tenido más énfasis. Esa representación sería tan legítima como la actualmente existente. El campo está abierto para tal empresa.

Hablando de diversas representaciones fílmicas de la misma obra de ficción en prosa, nos vamos ahora a los años 20 del Siglo XX, en la época de “los años locos” y de la gloria del “big band Jazz”, en las costas cercanas a Nueva York, donde parte de la élite económica, traficantes, nuevos ricos y sus arrimados, descansan, juegan golf y se divierten en las mansiones de playa. Ese ambiente es reflejado en la fiesta que se describe en el siguiente texto de ficción:

«Yo seguía con Jordan Baker. Estábamos en una mesa con un individuo aproximadamente de mi edad y una muchachita bulliciosa, que reía desenfrenadamente a la menor provocación. Me estaba divirtiendo. Me había bebido dos aguamaniles de champán, y la escena se había transformado ante mis ojos, convirtiéndose en algo significativo, elemental y profundo.

En un momento de tregua durante el espectáculo, nuestro acompañante me miró y me sonrió.

—Su cara me resulta familiar –dijo cortésmente– ¿No sirvió en la Tercera División durante la guerra?

—Sí, claro. En el noveno batallón de ametralladoras.

—Yo estuve en el séptimo de infantería hasta junio de 1918. Sabía que lo había visto antes en algún sitio.

Hablamos unos instantes de varios pueblecitos franceses, húmedos y grises. Vivía sin duda en Long Island, porque me dijo que acababa de comprar un hidroplano y que iba a probarlo por la mañana.

—¿Quiere acompañarme, muchacho? Iremos por el estrecho, sin alejarnos de la orilla.

—¿A qué hora?

—A la que Ud. le venga mejor.

Estaba a punto de preguntarle cómo se llamaba

cuando Jordan se volvió y sonrió.

—¿Lo pasa bien ahora? —preguntó

—Mucho mejor –me volví otra vez hacia mi nuevo amigo–. Esta fiesta me resulta extraña. Ni siquiera he saludado al anfitrión. Vivo ahí al lado –agité un brazo en dirección al invisible límite que separaba las fincas–, y el tal Gatsby me mandó al chófer con una invitación.

Por un momento me miró cómo si no lograra entender lo que le decía.

—Gatsby soy yo –dijo de repente.

—¿Cómo? –exclamé–. Le ruego que me disculpe.

—Creía que lo sabía, muchacho. Me temo que no soy un buen anfitrión.

Sonrió comprensivamente; más que comprensivamente. Era una de esas raras sonrisas con inagotable capacidad para tranquilizar que solo se encuentran cuatro o cinco veces en toda una vida. Por un instante se enfrentaba –o parecía enfrentarse— con el mundo exterior en su totalidad para luego concentrarse en ti con un irresistible prejuicio en tu favor. Te entendía hasta donde querías ser entendido, creía en ti como tu querías creer en ti mismo, y te confirmaba que había recibido de ti la impresión que tu, en tus mejores momentos, tenías las esperanza de transmitir. Y precisamente al llegar a ese punto se esfumó, y me encontré mirando a un tipo duro, joven y elegante, uno o dos años por encima de los treinta, cuya forma de hablar esmeradamente cortés, bordeaba lo absurdo. Ya algún tiempo antes de que se diera a conocer, tenía yo una clara conciencia de que iba escogiendo las palabras con mucho cuidado.

Casi en el momento que el Sr. Gatsby dijo quien era, un criado se le acercó a toda prisa para informarle que lo llamaban por teléfono de Chicago. Se disculpó haciéndonos una breve inclinación de cabeza a los tres.»

Esta es la escena originalmente escrita por FRANCIS SCOTT FITZGERALD que describe el encuentro entre el narrador y el personaje principal de la hiper famosa novela de 1925 The Great Gatsby (citamos la edición de Alfaguara, 2009, traducida por JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑOZ).

La escena es más que útil para mostrar la diferencia que puede existir entre el lenguaje cinematográfico y la obra de ficción en que se basa.

Según mi lectura del texto, en síntesis, observo que el narrador está sentado en una mesa ya con un par de copas, conversando con su amiga Jordan Baker. Además, en la mesa está otro caballero y una joven que se ríe mucho. El narrador traba conversación con el extraño y queda claro que podría ser que se conocen de la participación de ambos en la Primera Guerra Mundial en Francia.

El extraño invita al narrador para ir de paseo al día siguiente en hidroavión. Luego el narrador comenta que se está divirtiendo en la fiesta, pero no ha podido conocer al anfitrión Gatsby, quien es su vecino y le envió una invitación. Luego el extraño le dice que él es Gatsby y le dice que quizás no ha sido un buen anfitrión, a la vez que le comparte una mirada y una sonrisa que impresiona al narrador. Luego de ello llaman a Gatsby de Chicago y se despide. Obviamente, cada persona podrá tener una lectura diferente a la mía.

De esta novela se han hecho 5 películas: 1926, dirigida por HERBERT BRENON; 1949 dirigida por ELLIOT NUGENT; 1974, dirigida por JACK CLAYTON, con guión de FRANCIS FORD COPPOLA y la actuación de ROBERT REDFORD y MIA FARROW; 2000, dirigida por ROBERT MARKEWITZ; y la última de 2013, dirigida por BAZ LUHRMANN, siendo ésta donde Gatsby lo representa LEONARDO DiCAPRIO.

Excluyendo la de 1926 que es muda y no estoy seguro, en todas las películas alteran el diálogo de la escena. Conservan parte de lo que se dice en la novela, agregan elementos o hasta los mezclan con secciones que aparecen en otras escenas de la novela. En cuanto al lenguaje de imágenes, veamos el asunto, película por película.

En la versión muda de 1926, aunque dudo si es la escena exacta donde el vecino conoce a Gatsby, la parte que pareciera representar esa escena es de salida diferente a la novela, por el simple hecho de que ambos están parados y conversan solos, cuando en la novela se describe claramente a 4 personas sentadas en una mesa: Jordan, que es la amiga del narrador, la chica bulliciosa, Gatsby y su vecino-narrador. Eso sí, están en medio de una fiesta muy concurrida.

En la de 1949, en blanco y negro, el encuentro es también entre el vecino-narrador y Gatsby cuando ambos están parados. El vecino-narrador está solo en medio del salón de la fiesta y no está en una mesa. Gatsby se le acerca para conversar. Cuando se están saludando, aparece un hombre impertinente en cámara que llama a Gatsby por un apodo y le reclama algo. Gatsby niega conocerlo, el entrometido insiste, Gatsby pide excusas a su vecino y sin perder la compostura lleva al visitante a un aparte y lo derrumba de un puñetazo. Luego de derrotado el impertinente, se acomoda el vestido y regresa a la conversación sin perder la compostura. Esta versión tiene un sabor a película de gangsters.

La de 1974 es la primera a versión a colores, como todas las siguientes. El vecino-narrador aparece en medio de la fiesta concurrida conversando en el jardín con una mujer, cuando un hombre en tono de autoridad y con seriedad le dice que lo siga. El narrador sigue al hombre, suben a la casa por escaleras, atraviesan el salón y lo suben misteriosamente a un elevador. En el camino el vecino-narrador explica que está invitado, cuando ambos van en el elevador, el vecino pregunta si está seguro que el asunto es con él. El hombre que está armado jamás le contesta. Llegan al segundo piso, cruzan pasillos tapizados de madera y lo hacen entrar en un despacho enorme, en el cual se escucha a lo lejos la bulla de la fiesta a través de la ventana. En eso aparece ROBERT REDFORD y se le presenta diciendo que él es Gatsby. En este caso, la escena del elevador tiene sabor a película de espías.

El diálogo de la versión de 2000 se parece mucho más a la novela. Pero el contacto y la presentación se dan de pie, en la escalera. No hay mesa aunque sí se integra Jordan, la amiga del narrador, al final.

Finalmente tenemos la versión de 2013. El diálogo es bastante similar, pero no hay mesa, aunque Jordan sí está, el lugar del encuentro es en el bullicio de una escalera que da al jardín y a una piscina, no hay mesa, no hay conversación tranquila, y lo que sí hay son anuncios tipo circo o show de Broadway y un espectáculo de fuegos artificiales.

Podrían existir decenas adicionales de versiones de la misma novela, como presupuestos e interés para hacer otras películas existan. Algunas serán buenas películas, otras no. Pero ninguna será la novela, que es una expresión artística diferente.

Un último comentario.

No todas las películas se basan en novelas. Pero en ese caso, siempre tendremos la sensación que hay muchas cosas que la película no menciona o que habíamos imaginado de otra forma. Eso no necesariamente está mal, porque es otro lenguaje, otra sensibilidad. La película es la expresión de la lectura del libro que hizo el Director, pasada por el tamiz de su estilo y representación de las escenas.

A diferencia de la obra literaria, el campo para la imaginación está mucho más limitado en el cine, por cuanto desde el principio, lo que vemos representa mucho de lo que ya imaginó el Director con el texto leído y que adoptamos prefabricado. Y peor aun cuando, por razones propias del lenguaje cinematográfico, se omiten pasajes enteros del libro.

Ni el libro reemplaza a la película, ni la película reemplaza al libro. Por lo tanto, nunca asuman que al ver la película ya no necesitan leer la ficción en prosa. Se están perdiendo el placer extraordinario de poner a prueba su propia imaginación, en un campo sin tantas barreras.

*El autor es Abogado en Panamá.

POBREZA

CORRUPCIÓN Y MODELO ECONÓMICO EN PANAMÁ

Por PUBLIO RICARDO CORTÉS C.*

16 de Junio 2022

Encenderás un cigarrillo, a pesar de las advertencias del médico, y le repetirás a Padilla los pasos que integraron esa riqueza. Préstamos a corto plazo y alto interés a los campesinos del estado de Puebla, al terminar la revolución; adquisición de terrenos cercanos a la ciudad de Puebla, previendo su crecimiento; gracias a una amistosa intervención del presidente en turno, terrenos para fraccionamientos en la ciudad de México; adquisición del diario metropolitano; compra de acciones mineras y creación de empresas mixtas mexicano-norteamericanas en las que tú figuraste como hombre de paja para cumplir con la ley; hombre de confianza de los inversionistas norteamericanos; intermediario entre Chicago, Nueva York y el gobierno de México; manejo de la bolsa de valores para inflarlos, deprimirlos, vender, comprar a tu gusto y utilidad; jauja y consolidación definitivas con el presidente Alemán: adquisición de terrenos ejidales arrebatados a los campesinos para proyectar nuevos fraccionamientos en ciudades del interior, concesiones de explotación maderera. Sí –suspirarás y le pedirás un fósforo a Padilla– , 20 años de confianza, de paz social, de colaboración de clases; 20 años de progreso, después de la demagogia de Lázaro Cárdenas, 20 años de protección a los intereses de la empresa, de líderes sumisos, de huelgas rotas.”

CARLOS FUENTES, La Muerte de Artemio Cruz.

¿De dónde venimos en Panamá en el tema de la corrupción?

Pues, en realidad, el camino ha sido largo y lo que tenemos hoy se ha venido construyendo con mucho empeño, por generaciones.

En las últimas décadas del control español en Panamá (y venía desde antes) los cargos públicos, siguiendo la tradición borbónica, se conseguían comprándolos y solamente podían tener acceso a ellos quienes tenían contactos y los podían pagar. ¿Será que solamente los compraban para tener la distinción? Claro que no. Era para tener poder y monetizar el mismo. Se compraban como inversión. De la misma forma en que hoy muchos financian campañas políticas.

La época de unión a Colombia tuvo su propio estilo, pero de que había corrupción la había.

Tomemos ahora al azar tres ejemplos del mundo del Panamá ya independiente, en el periodo que va de 1903 hasta el golpe militar de 1968.

En 1911, en medio de conflictos políticos internos y como un caso más de la común genuflexión ante Estados Unidos de la élite política, el Presidente interino PABLO AROSEMENA trata de conseguir al apoyo del Presidente TAFT y le escribe una carta donde le confirmaba que había aceptado la postulación para Presidente y le hablaba de sus logros en el poco tiempo en que había estado encargado de la Presidencia, entre los cuales destaca:el haber combatido el juego, el vicio, la criminalidad y los contratos(Pizzurno y Araúz, ESTUDIOS… p.61).

Se invoca pues, un discurso anti-corrupción. Claramente se refería a contratos irregulares, porque los contratos legítimos que el Estado tiene que hacer no se combaten. Y si los puso al nivel de los vicios y la criminalidad, es evidente a lo que se refería.

Demos un brinco a 1928. En un mensaje a la Nación, el Presidente RODOLFO CHIARI expresaba su preocupación por la dilapidación de las propiedades del Estado y se quejaba así: “No hay exageración en afirmar que estamos comprometiendo el porvenir de la República que lo sacrificamos por un plato de lentejas. Nuestras tierras se venden dondequiera por precios ridículos y por áreas que no tienen limitación, que fija el comprador a su antojo, y que destina después comúnmente a la especulación o a la inercia. Con el arrendamiento de nuestros bosques nacionales ocurre algo parecido: por un canon ínfimo arrienda la Nación millones de hectáreas por veinte años” (Op. Cit. p.145).

Es lo mismo que vemos hoy cuando los poderosos, políticos o no, han usado la influencia para titular tierras a dos reales, comercializar en el mercado negro la madera del Darién o consiguen concesiones portuarias que generan una miseria al Estado, con el cuento de que deben recibir “incentivos”, cuando realmente nuestra posición geográfica para poner puertos es tan valiosa, que no hay que darle incentivos a ninguna empresa para que quiera establecer un puerto en Panamá.

1941. En el mes de noviembre el Embajador de Estados Unidos en Panamá, EDWIN C. WILSON, reportó a Washington la situación del nuevo gobierno de RICARDO ADOLFO DE LA GUARDIA. En una parte dice que uno de los grandes males de esa administración era el nepotismo, destacando que: “el hermano del Presidente es Ministro de Gobierno, otro hermano, Roberto, fue nombrado cónsul en Nueva York, el cargo más lucrativo del servicio exterior. Una hermana del Presidente está casada con el Doctor y ex-Presidente Augusto Samuel Boyd, la otra con Jaén Guardia, Embajador en Washington. El hermano de Augusto, Jorge Boyd, fue nombrado Ministro en México, Augusto fue nombrado Secretario privado del Presidente. Un hermano menor del Ministro de Relaciones Exteriores fue nombrado vicecónsul en Nueva York. Se oye decir frecuentemente que Panamá está gobernada por los De la Guardia y los Fábrega.” (Op. Cit. p.312). Lo único que ha cambiado, es que el nepotismo actual es multiclasista. Por lo demás, la cosa parece estar bastante parecida.

En 1968 hay un golpe militar. La dictadura promete cambiar todos los vicios del pasado. La realidad es que la corrupción siguió. La lista de escándalos es abrumadora. “Todo cambió para que nada cambiara”, parafraseando al personaje de GIUSEPPE TOMASI DI LAMPEDUSA. Muchos de los mismos que hacían los “negocios” con el poder antes de 1968 se mimetizaron y se mezclaron con otros sectores emergentes.

En el nuevo orden la fiesta continuó: escándalo del proyecto de viviendas de la Caja del Seguro Social; puestos públicos para los conectados; embajadas para los lambones; tierras y concesiones para los amigos de los militares; la piñata de casas del área revertida, incluyendo en la vuelta a uno que otro Legislador de oposición; narcotráfico y lavado de activos en los viejos “años locos” iniciales del Centro Bancario; financiamiento con dinero público para un puerto en Azuero que nunca se terminó y hasta un pro hombre civilista comerciando con el acceso “exclusivo” a playas que la Ley califica como públicas.

Llegó la democracia después de la invasión de 1989. Llegó el “Panamá decente” que con separación de poderes y respeto a los derechos humanos acabaría con la corrupción de la dictadura. Sin embargo, luego de unos intentos iniciales, las corrientes profundas de la sociedad panameña salieron nuevamente a flote:

De nuevo las embajadas para los amigos, incluyendo asesores “diplomáticos” en Washington nombrados por amiguismo y sin gestión conocida; lo mismo con los nombramientos en la Junta Directiva del Canal de Panamá; helicópteros hundidos en situaciones sospechosas; semáforos “inteligentes” para Obarrio, regadíos inconclusos y millones invertidos en la República Dominicana; casos judiciales mal investigados para que quedaran en nada; carreteras con fondos públicos para subir el valor de propiedades privadas, sin pagar tasa de valorización; conflictos de interés evidentes en proyectos de construcción, incluyendo la ampliación del canal; el eterno asunto de los camiones de la basura; costos incomparables por Km de la línea del metro; privatizaciones que fijaron oligopolios por Ley; negocios turbios con el baloncesto y el baseball; la fiesta de la empresa brasileña que fue amiga de todos, sin distinción, en fin, otra vez: “Todo cambió para que nada cambiara”.

Hoy existe una legítima frustración por la corrupción “de la democracia”, es decir, por los escándalos de los gobiernos de los últimos 30 años. Pero el enfoque sería limitado si actuamos como “sorprendidos” por la novedad del problema. La verdad es que seguimos EN LO MISMO DE SIEMPRE… desde antes de 1903.

Tanto algunas de las grandes y medianas fortunas de hoy, como algunos apellidos de “raingambre de estadistas”, no son más que hijos, nietos o bisnietos de la corrupción política y privada de antes de 1968, de la dictadura militar y también de los 30 años de democracia.

Lo que pasa es que el transcurso del tiempo ya borró muchas de las pruebas y ahora aquellos que son descendientes de la ancestral corrupción política y privada, ya son gente “decente”. Porque así somos los panameños: si tienes dinero, al final del camino, serás admitido. Nunca tan apropiada la frase que le escuché a un gran economista panameño, quien comentó que “en Panamá se vive bien por la mala memoria y el aire acondicionado”.

Recordar esta realidad de la corrupción como asunto ININTERRUMPIDO en la historia de la sociedad panameña, es fundamental. Porque esto nos pone sobre la mesa un dato ineludible y es que, si el problema de la corrupción siempre ha estado y es ancestral, la solución no es fácil ni automática.

El reto es más complejo y no se resuelve con lamentos autocomplacientes en redes sociales ni solamente llevando al cadalso a un grupo de personajes odiosos para que expíen, por abusivos, los pecados de toda la sociedad. Revisemos un poco más a fondo el estado actual de la conversación.

Situación actual del debate sobre el tema de la corrupción en Panamá.

Muchos hablan de la corrupción como la raíz de absolutamente todos nuestros problemas y, por consecuencia, el vicio que, de resolverse, también dará solución a todos los asuntos que nos impiden ser una sociedad próspera y feliz. Sin embargo, el término “corrupción” se utiliza de forma vaga, asumiendo que ya todos sabemos a qué se está refiriendo quién habla, aunque muchas veces se aplica a realidades muy distintas entre sí.

Alimentado por la presión de los medios, la manipulación política, la ineficacia del sistema de justicia y la dinámica del sapeo y el morbo, existe un constante ciclo denuncia-histeria-lamento-frustración… y vuelve y empieza con otra denuncia… y sigue el ciclo, in crescendo, sin solución de continuidad, ad infinitum, como BOLÉRO, la célebre composición de J.M. RAVEL, pero al doble de la velocidad, y que –de seguir así—nos llevará a un paroxismo de descreimiento y maniqueísmo colectivo de tales dimensiones, que pronto provocará tribunales callejeros y guillotinas comunales !!!

De forma selectiva y muchas veces por táctica política de descalificación, se limita la corrupción como si fuera un vicio reservado a “la clase política”, cuando todo el mundo sabe que, para usar un término de moda, las “élites extractivas” están claramente formadas tanto por políticos como por empresarios.

Ahora bien, esa canalización estratégica del odio a la corrupción, solamente centrada en “los políticos”, permite, no solo que aquellos que hacen política “desde fuera”, traten de catalizar a su favor las pasiones, sino que también es de mucha utilidad para los miembros de la secta de los enfermos de ideología que andan por allí, promoviendo el desmonte de los débiles pilares de nuestro Estado de Bienestar, bajo el argumento de que es mejor reducir a su mínima expresión la presencia del Estado en el sistema económico, por lo menos hasta que se elimine la corrupción.

Claro, eso se dice a sabiendas de que se trata de un problema de no fácil solución, pero se insiste en ello para aprovechar la ola y promover su radicalismo de desregulación, libertinaje económico y copamiento del sector privado de todos los espacios. Se racionaliza y defiende el status quo de desigualdad, en honor a un culto al viejo cuento de la “mano invisible”, ya superado por la Historia, excepto para los incautos que se enteraron ayer de su existencia. Unos lo hacen por defender su claro posicionamiento dentro de la élite económica, mientras que otros simplemente por imitación y alienación.

Ahora bien, también es verdad que el discurso simplista y selectivo contra la corrupción es muy fácil de invocar, cuando se observa el cinismo bastante importante de muchos dirigentes políticos que actúan como si no existiera la corriente de opinión relevante de rechazo a la corrupción política y como si pudieran seguir operando exactamente con el mismo descaro y la impunidad de décadas atrás, cuando no existía la sensibilidad de hoy ni el poder de las redes sociales con capacidad de denunciar en tiempo real.

Consecuencia inmediata del ya mencionado falso encasillamiento del problema de la corrupción en manos de “los políticos”, es el surgimiento de un movimiento minoritario pero muy vocal del electorado que exalta las corrientes “independientes” o separadas de los partidos políticos. Como si participar en política, bajo un modelo de organización diferente a un partido político fuera, per se, una vacuna contra la corrupción.

Dicha corriente electoral también asume, sin evidencia científica de ningún tipo, que una mayoría estadística de panameños votantes, supuestamente rechazarían con sus hechos y actuaciones en el mundo real, los elementos que estructuran el ecosistema de la corrupción pública y/o privada.

Según veo, ni siquiera se plantean como una posibilidad que una mayoría de votantes silenciosos podrían estar a favor de uno, algunos o de todos los mecanismos que mantienen con buena salud la corrupción pública y privada. No se ponen a pensar que, si ese fuera el caso, el discurso radicalizado contra la corrupción sería una amenaza para esos sectores. Por ejemplo: el que se mete en política o vota en las elecciones para conseguir un trabajo en el gobierno, no se sentirá identificado con ningún candidato que tenga en su discurso la promesa de no hacer nombramientos políticos.

De ser mayoritario ese sector silencioso, la radicalización del discurso contra la corrupción podría disminuir la capacidad de captar votos para el candidato que use ese discurso. Las elecciones son cuantitativas y no siempre “calidad” y cantidad de votos van de la mano. Sobre todo, por cuanto el concepto de “calidad” del votante es sumamente subjetivo y hasta podría implicar una ilusa y solapada visión discriminatoria.

Para mí, uno de los más anecdóticos capítulos del debate del tema de la corrupción en Panamá, es la oportunidad que brinda para el exhibicionismo, asunto que satisface a más de cuatro egocentristas que les fascina ofrecerse como “modelos de virtud” para la sociedad entera.

No es extraño ver vedettes en las redes sociales, muchos de ellos descendientes de las versiones panameñas de ARTEMIO CRUZ, rasgándose las vestiduras en el plató de la opinión pública, lamentándose de la corrupción, en el mismo tono quejumbroso que usaba la mamá de LIGIA ELENA, cuando se enteró de la noticia de la fuga de su hija con aquel trompetista de salsa. Luego de lo cual ponen a disposición de la colectividad, el modelo de su conducta ciudadana y la de todos sus ancestros hasta el origen del mundo, como faro divino de transparencia que todos debemos aplaudir y emular.

No sé por qué me recuerdan tanto a las parejas que dictan cursos pre-matrimoniales, embebidas en su autocomplacencia de “devota pureza”, explicando desde las alturas a los simples mortales, que es perfectamente posible vivir una vida sexual activa, sin tener hijos, usando el método “natural” de la abstinencia periódica.

Desde la perspectiva de las propuestas de solución al problema de la corrupción, las posiciones oscilan entre dos polos. Por un lado, están los que piensan (o quieren hacer pensar), que solamente cambiando a los líderes políticos “tradicionales” y poniendo gente nueva y honesta a la cabeza del Estado, el problema se resuelve. Para estos el asunto es de liderazgo “decente”, porque la gran masa se considera simplemente víctima del problema.

Otro enfoque, que no necesariamente excluye al anterior, apuesta por cambios jurídicos, a nivel legal y constitucional, para establecer más controles y medidas a favor de la transparencia, tales como reformas a la ley de contrataciones públicas y la prohibición de la reelección inmediata de los Diputados.

La hipótesis de fondo en que se basa mi opinión, es que los anteriores campos de acción, aunque necesarios, no serán suficientes para realmente lograr un impacto importante en el camino para reducir a niveles controlables el problema de la corrupción.

¿Un liderazgo nuevo y honesto es suficiente para lograr un cambio al problema de la corrupción?

Una sociedad democrática se puede beneficiar de líderes nuevos y honestos en los cargos públicos. Tristemente, sin embargo, el liderazgo nuevo y honesto no es garantía de un impacto realmente importante en la lucha contra la corrupción. Podría ayudar, pero yo no fijaría demasiadas esperanzas en ello, en primer lugar, porque la honestidad y el noviciado, no aseguran que los planes y ejecuciones concretas de ese liderazgo vayan por el camino que el país necesita.

Por experiencia pienso que el problema de la corrupción en Panamá es estructural y toca todos los niveles de la sociedad. Una persona o grupo de personas honestas en la cúspide no serán suficientes, incluso si sus planes son los apropiados (lo cual es una gran incógnita).

Si ese tipo de liderazgo logra el control, algunos se sentirán desahogados, pero vaticino que, después de los fuegos artificiales, el tiempo demostrará la verdad de lo que digo. Especialmente porque no hay ningún motivo para pensar que ni las causas profundas de la corrupción cambiarán tan rápido ni tampoco que el juego de mayorías en la Asamblea Nacional, será realmente favorable a los cambios.

Las viejas y poderosas corrientes que alimentan la corrupción política en Panamá no se resuelven solamente con la “fuerza del ejemplo”. Tampoco es asunto de un solo periodo presidencial.

¿Serán los cambios jurídicos suficientes para frenar la fuerza de la corrupción?

Este tipo de cambios, de darse, podrían ser también de un impacto interesante, pero tampoco serían suficientes.

En el caso de los cambios constitucionales, los mismos son realmente difíciles de hacer. Pensemos, sin embargo, que estos se logran. A la hora de la práctica lo más relevante es que la sociedad tenga las instituciones sólidas para que la Ley se aplique.

 

Pongamos el caso del cambio constitucional introducido en 2005, sobre el actual artículo 203, según el cual “no podrá ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia… quien haya ejercido cargos de mando y jurisdicción en el Órgano Ejecutivo durante el periodo constitucional en curso”. Después de ese cambio fue nombrado un Magistrado que había sido viceministro de un gobierno en curso. Para favorecerle el camino, se inventaron la tesis de que la norma no aplica cuando se trata de un “encargado”. Yo tuve ese mismo cargo una vez en calidad de “encargado” y luego de “titular” y les puedo asegurar que las funciones que ejercí de mando y jurisdicción se aplicaron exactamente igual en ambas situaciones. Los actos administrativos firmados tuvieron el mismo efecto jurídico. Es más, la distinción entre titular o encargado no está en la Constitución.

Allí tenemos la Ley de Contrataciones Públicas plagada de normas que hablan de transparencia, por cuanto la forma en que se gastan los fondos públicos y la información de a quién llegan los pagos, es un asunto de interés ciudadano y todos tenemos derecho a enterarnos. Pues bien, pese a ello, haciendo gala de malabarismos jurídicos, la Corte Suprema de Justicia ha declarado que no es de conocimiento público la información sobre quiénes son los beneficiarios finales de las personas jurídicas que le venden al Estado, datos que supuestamente están en manos de la Dirección General de Contrataciones Públicas.

Para el Pleno de la Corte, la sacrosanta privacidad de las personas jurídicas es más importante que el interés general del ciudadano de saber quién recibe pagos del Estado por la vía de contratos públicos, cuando se usan personas jurídicas de por medio.

Cambiar la Ley en un país con institucionalidad tan paupérrima, parece ser insuficiente. Igual de relevante es el hecho que la utilización de las herramientas de la tecnología a favor de la transparencia está bastante atrasada. Y no es por falta de recursos.

La corrección de los vicios evidentes del modelo económico como jugada realmente más impactante en el combate a la corrupción.

En un mundo ideal, sería bueno que tuviéramos dirigentes honestos con planes de gobierno orientados en la dirección correcta y que podamos realizar los cambios jurídicos legales y constitucionales que pongan barreras a la corrupción y favorezcan la transparencia.

Pero para que de verdad se pueda avanzar, a mediano y largo plazo, en la disminución del peso de la corrupción sistemática que hoy nos agobia, hay que agregar un tratamiento de fondo al problema de la desigualdad de oportunidades que es la esencia de la distorsión de nuestro sistema económico y que es la principal fuente de carburante del motor de la corrupción pública y privada. Ampliemos un poco más el punto.

En 2020 la CEPAL publicó en Santiago, el informe “La matriz de la desigualdad social en Panamá” (serie Políticas Sociales, N° 236 (LC/TS.2020/121). Muy interesante lectura y datos fríos. Antes de ello se habían publicado otros estudios comprensivos que también contemplaban el tema de la desigualdad. Destaco entre ellos los 3 volúmenes publicados en París por el Centro de Desarrollo de la OCDE bajo el título “Estudio Multidimensional de Panamá”. En todos esos documentos, los cuales están disponibles gratuitamente en Internet para cualquiera, se observa que el tema de la desigualdad es una constante inevitable para cualquier analista de la realidad de Panamá. Sorprende sobre manera que no sea objeto de debate político en su real profundidad y no me refiero a esos mensajes lastimeros para los bolsones importantes de votos que envuelve la pobreza.

Solamente usaremos 3 datos del informe de la CEPAL. Dos sobre la desigualdad por estratos sociales y uno sobre la desigualdad regional:

América Latina es la región más desigual del mundo y con cifras en promedio de 2018 tenemos que el 10% de la población más rica, recibe 11.6 veces más ingresos que el 40% de la población más pobre. Pues bien, Panamá está peor que eso, porque en nuestro país el 10% de la población más rica recibe 12.9 veces más ingreso que el 40% de la población más pobre. Y antes era peor. Esa visión de la desigualdad panameña es ratificada por el coeficiente GINI, el cual mide la desigualdad desde 0 a 1, entendiendo que 1 es la máxima desigualdad. El hecho es que el promedio de la región más desigual del mundo fue de 0.46. Panamá vergonzosamente bate ese record con un coeficiente de 0.50.

Veamos el tema ahora desde el punto de vista comparativo de las regiones del país, por provincias. Según cifras de 2017, el 63.3% del PIB del país lo genera la provincia de Panamá. En segundo lugar sigue Colón con 18.3%. En tercer lugar Chiriquí con 5.4%. De cuarto Panamá Oeste con 5.3%. Todos los demás 8.2%. Puesto de otra manera, la Zona de Tránsito (Panamá, Colón y Panamá Oeste) genera el 87% del PIB del país. Chiriquí es la única provincia del “Top 4” del PIB de Panamá, que no está vinculada a la tradicional Zona de Tránsito que viene siendo el motor del territorio, con sus altas y bajas, desde la colonia española.

Tenemos un sistema económico que es una fábrica de excluidos, una máquina de desigualdad que está frustrando a la gran mayoría, especialmente a los más jóvenes, porque no encuentran oportunidades. Este sistema está trabajando principalmente para un porcentaje bastante minoritario de la población que vive primordialmente en la Ciudad de Panamá. Está claro: el crecimiento no es sinónimo de desarrollo humano.

Como el circulante y las potenciales oportunidades están abrumadoramente ubicadas en la Zona de Tránsito, todo el que puede se muda para la Ciudad de Panamá y su periferia, sin que la Zona de Tránsito genere oportunidades para todos, sobre todo cuando vemos estadísticas serias que indican que la Ciudad de Panamá es la tercera ciudad de América Latina más cara para vivir.

Lógicamente que la delincuencia aumenta, sobre todo en esta economía post COVID con miles de desempleados adicionales, que para colmo ahora se estremece nuevamente por los desequilibrios de los precios mundiales derivados de la guerra de Ucrania y la crisis de los fletes, todo lo cual es muy grave para un pequeño país como el nuestro que lo importa casi todo.

Las consecuencias políticas y socioeconómicas de este escenario, es que el ejército de excluidos por estrato social o por provincias, solamente le queda al frente una piñata a la cual apuntar para tratar de capear el temporal. Esa piñata es el presupuesto general del Estado, alimentado mayoritariamente por deuda pública externa, el cual resulta el objetivo para extracción de recursos más a la mano (o el único) para muchos.

Claro, también hay que decir que en esta rebatiña no entran solamente los excluidos totales, porque los empresarios chicos, medianos o grandes, también le apuestan a lograr algo del tesoro público, para sobrevivir o compensar la falta de ventas en un mercado pequeño, con poca demanda y dominado por los oligopolios que la autoridad de defensa de la competencia no se atreve a tocar, porque tienen más poder que ella misma.

¿Con quién hay que hablar para sacar algún “salve” de la piñata del tesoro público? Con aquellos que controlan el gobierno (sea quien sea): partidos políticos, funcionarios de elección popular, funcionarios públicos nombrados, burócratas que hacen avalúos, traslados de partidas, titulan tierras o controlan los refrendos de la Contraloría. Hasta la novia de un funcionario bien ubicado se puede convertir en cadena de transmisión para el acceso al presupuesto. Hay mil caminos para llegar a Roma. Y en esos caminos cobran peaje. Los empresarios grandes, medianos y chicos lo saben y lo alimentan, siempre que la relación costo-beneficio lo justifique.

El Panamá de hoy se parece mucho a la España del Siglo de Oro, y no porque tengamos el equivalente de un LOPE DE VEGA o GÓNGORA entre nosotros, sino porque en esa época había en el medio social de la península una importante presencia de pícaros, gitanos, espadachines a sueldo y trepadores conectados en la corte.

En Panamá ese ejército de ciudadanos a la caza de su pedazo de presupuesto público, buscan nombramientos de US$1,500.00 en el IFARHU, sin lo cual probablemente no tendrían empleo; contratitos para hacer carreteras rurales para empresarios chicos de la construcción de Chitré o Santiago, que si no fuera por esos contratos no tuvieran clientes; consultorías para firmas de profesionales ensacados de la Ciudad de Panamá; contratos de alquiler para mudar la sede del MIVI en algún lugar de Chiriquí, a un local que de no ser por eso, nadie alquilaría; los rabiblancos consiguen exenciones de impuestos, contratos millonarios para sus compañías de tecnología, nombramientos para la hija en algún consulado de alguna ciudad de Estados Unidos, “para que aproveche la muchacha y estudie por allá; concesiones de arena y piedra; los amigos de los Diputados logran cupos de taxi, libretas de lotería y hasta boletos de cortesía pagados por el Estado para ver algún partido importante.

Se combina la necesidad con el cinismo. Y cada 5 años se juega a la sillita, todos se levantan, le dan la vuelta a la fila de sillas y cuando escogen a la rosca del nuevo Presidente, suena la alarma y todos tratan de sentarse nuevamente, para darse cuenta que solamente los mimetizados sobreviven… y vuelve el ciclo otra vez.

Desde el punto de vista económico estamos ante un círculo vicioso muy parecido a la cotton culture del sur de los Estados Unidos, especialmente en la primera mitad del Siglo XIX: aumentaba la demanda por algodón en el mundo de forma explosiva, Estados Unidos tenía extensas tierras aptas para expandir las plantaciones y desarrollaron unas máquinas que hacían más eficiente el procesamiento del algodón. Todo se conjugó. Como consecuencia aumentó la necesidad de la mano de obra esclava en que se basaba el cultivo, con todos los vicios que se derivaban de ello.

En Panamá se necesitan polos de desarrollo en el interior, en Chiriquí, en Bocas, Darién y en el Colón rural; reducir los cinturones de pobreza que hay alrededor de la Zona de Tránsito, creando la motivación para que la gente tenga opciones en otra parte; se debe promover la inversión privada a lo largo de todo el país, de forma diversificada, que se dedique a actividades de explotación a fondo y tecnificada del sector agropecuario, el turismo, la industria y la agroindustria, de tal forma que se creen condiciones para que ni la gente humilde, ni los profesionales ni los empresarios dependan tanto del Estado. Mientras eso no se haga, se mantiene potente el mercado de clientes desesperados por conseguir alguna porción del presupuesto, lo cual alimenta la corrupción, porque para pellizcar algo del tesoro público, casi siempre se necesitarán intermediarios.

Un combate de impacto al problema de la corrupción, solamente se puede lograr tratando de reducir el número de clientes que la alimenta.

Generando alternativas de vida para la gente; promoviendo un sector privado que no sea como el actual, que está adicto al presupuesto público a punta de concesiones, subsidios y exoneraciones fiscales; tener la valentía de flexibilizar la legislación laboral que no está hecha para la realidad actual; romper con los oligopolios que limitan la competencia y nos ahorcan con precios altos; educar a la juventud para ser emprendedores y no empleados; provocar actividades económicas que hoy no existen y que generen empleos de calidad, teniendo siempre presente la introducción de tecnología, en armonía con el respeto al medio ambiente.

Empresarios con ventas aseguradas dentro del sector privado (sobre todo exportando) y personas económicamente activas que se sientan dignas porque tienen su propio negocio o ya tienen trabajo, reducirán enormemente la cantidad de gente que necesitará intermediarios para ir a arañar algo del presupuesto público. Esa es mi hipótesis. Claro está, si ello se combina con los cambios jurídicos necesarios para combatir la corrupción y gobiernos con dirigentes honestos y que tengan planes prácticos, que no estén contaminados de ideología, tendríamos esperanzas de ir reduciendo, poco a poco, el problema de la corrupción.

No soy tan ingenuo como para pensar que solamente generando equilibrio económico y oportunidades para la mayoría, podemos conjurar la tentación de utilizar las influencias para lograr extraer algo del presupuesto. La reciente confesión y condena de Nueva York nos demuestra que empresarios sin necesidades y con enormes recursos y oportunidades, igualmente pueden optar por el camino de la corrupción.

Sin embargo, no tengo la menor duda de que si logramos tener un país con una economía de mercado real, con un sector privado, profesional y de mano de obra que tenga su propia dinámica fortalecida y sea poco dependiente del presupuesto público, el nivel de corrupción deberá reducirse de forma importante, aunque obviamente jamás podrá ser erradicada.

Además, el otro efecto lógico de la reducción de la desigualdad de oportunidades es que, de esa manera, también podríamos reducir el mercado electoral para los populismos de toda índole que andan dando vueltas por la región, ninguno de los cuales nos aportaría beneficios. Y el que no piense que esto es un riesgo que ya existe en Panamá, solamente le pido que revise las encuestas electorales que ya empiezan a salir y se dará cuenta el peso que parecen tener las opciones de la demagogia, el personalismo, el cinismo y el populismo antidemocrático. 

Conclusión:

Mi planteamiento no está pensado para respaldar ninguna campaña electoral y debe resultar aburrido para los que prefieren los discursos electoreros y simplistas. Lo comprendo, porque no hay nada mejor para alguien que solamente piensa en ganar una elección, que la gente crea que él o ella son los mesías cuya sola presencia en alguna posición de poder resolverá el problema de la corrupción… o cualquier problema.

Supongo que tampoco simpatizarán con mis planteamientos quienes, en vez de buscar una solución, prefieren concentrarse en buscar castigo y venganza de los “políticos tradicionales”, vistos como un grupo uniforme de forajidos, que para ellos personifican la corrupción.

Para los entusiastas del simplismo, debe ser decepcionante que cualquiera persona como yo, les venga a decir que el problema es más complicado que lo que habían pensado y que no se resuelve en un periodo presidencial ni cambiando figuritas.

La cruel verdad (al menos como yo la veo), es que lo que tenemos hoy ya tiene más de un siglo de estar construyéndose. No parece realista que se vaya a resolver por un salvador elegido por la providencia, sin mayoría en la Asamblea, sin carrera administrativa seria, en un periodo presidencial y dejando intacto el esquema socioeconómico que alimenta el clientelismo. Todos ayudamos a erigir este edificio. Todos tenemos que ayudar a la remodelación. Con diálogo. Para ello necesitamos en primer lugar entender bien el reto que tenemos que superar.

Como yo no estoy buscando votos, solamente escribo lo que pienso, sin las limitaciones que tienen los artistas o “influencers” que salen en la televisión o abundan en redes, quienes están obligados a vender uno u otro producto. Como ciudadano de a pie ya jubilado de la política activa, pero que he conocido bastante el aparato partidista y estatal por dentro, creo que mis comentarios podrían ser de utilidad

 

*El autor es Abogado en Panamá

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RIESGO OPERATIVO BANCARIO Y EL TEMA TRIBUTARIO EN PANAMÁ.

Al comentar estos temas siempre es importante empezar recordando que Panamá, como Centro Bancario serio y altamente responsable, está 100% adherido a los Principios del Comité de Basilea, según los cuales para una supervisión bancaria efectiva es necesario que los bancos y grupos bancarios deban implementar un proceso integral de gestión de riesgos, que les permita identificar, evaluar, vigilar y controlar o mitigar todos los riesgos sustancialmente importantes, así como evaluar la suficiencia del capital en relación con el perfil de riesgo y que este proceso debe ser acorde con el tamaño y complejidad de las operaciones y servicios de la institución.

En cumplimiento de esos estándares internacionales la Superintendencia de Bancos de Panamá (SBP) ha emitido acuerdos regulatorios, cuyo cumplimiento por las entidades bancarias supervisa con acuciosidad.  

Aunque para muchos parezca un tema obvio, desde el punto de vista externo al mundo bancario se pueden muchos preguntar: ¿Y por qué es necesario que el regulador esté pendiente que cada banco se gestione con un enfoque basado en riesgos? ¿Eso no será un asunto interno del banco? ¿No estamos en una economía de mercado donde cada cual toma el riesgo que estime conveniente para su negocio y optimizar sus ganancias? 

La respuesta está en que, desde hace mucho tiempo, y especialmente desde el crack de 1929 y con las experiencias de otras crisis como la de 2008, el capitalismo occidental ya tiene definido que es necesario un nivel razonable de intervención estatal en el sistema bancario, para ayudar a garantizar la salud de las instituciones y así preservar tanto los derechos de los usuarios del sistema, como la estabilidad de la economía que depende de forma importante de dicho sistema bancario.

Breve comentario sobre el Acuerdo No. 008-2010 de la SBP.

El mencionado acuerdo lleva por título “Por medio del cual se dictan disposiciones sobre Gestión Integral de Riesgos”.   El mismo tiene aplicación necesaria sobre todos los bancos oficiales, de licencia general y los de licencia internacional, donde la SBP tenga supervisión “de origen”.  Quedando sujeta a la discreción de la SBP, su aplicación en los casos de bancos de licencia internacional sujetos a supervisión “de destino”.

Se dispone en el artículo 3 que “es responsabilidad de cada banco contar con políticas, normas y procedimientos, estructuras, y manuales para la gestión integral de riesgos diseñados para identificar potenciales eventos que puedan afectarlo, todos los cuales deben ser congruentes con el perfil de riesgo del negocio del banco, considerando la complejidad y el volumen de sus operaciones” (el subrayado es nuestro).  Como queda claro en la parte subrayada, se trata de identificar el riesgo que pueda afectar al banco.

En el artículo siguiente se listan y definen 11 tipos diferentes de riesgos.  Nos interesa concentrarnos en dos tipos específicos, cuya definición es la siguiente:

“5. Riesgo operacional.  Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones del recurso humano, de los procesos, de la tecnología, de la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.  Esta definición incluye el riesgo legal asociado a tales factores.

5.1. Riesgo legal.  Es la posibilidad de incurrir en pérdida como resultado del incumplimiento de normas, regulaciones o procedimientos, así como por efecto de estipulaciones contractuales.  El riesgo surge también de actuaciones malintencionadas negligentes o involuntarias que afectan la formalización, efectividad o ejecución de contratos o transacciones.

  1. Riesgo de reputación: La posibilidad de que, debido a la afectación del prestigio del banco, se incurra en pérdidas económicas.  Incluye, entre otros, el efecto del blanqueo de capitales.” (El subrayado es nuestro).

Enfatizamos en dos ideas: que el riesgo legal es parte del riesgo operacional y que el riesgo de reputación puede ser activado por los efectos del blanqueo de capitales.

El acuerdo bancario comentado es bastante amplio y regula muchos otros temas como la estructura para la gestión integral de riesgos; las responsabilidades de la Junta Directiva y la Gerencia Superior en el manejo de los riesgos; el Comité de Riesgos y la Unidad de Administración de Riesgos, y muchos otros asuntos en cuyos detalles no entraremos porque se alejan de la materia específica de este Boletín.

Breve comentario sobre el Acuerdo No. 011-2018 de la SBP.

El mencionado acuerdo lleva por título “Por medio del cual se dictan nuevas disposiciones sobre Riesgo Operativo”.   Tenemos entonces que este acuerdo considera el concepto de riesgo operativo del Acuerdo No. 008-2010 y le da un amplio desarrollo independiente, debido a su importancia. El ámbito de aplicación en ambos acuerdos es sustancialmente el mismo.

En este acuerdo 011 nos encontramos nuevamente, en su artículo 3, una definición del riesgo legal, cuyo texto es el siguiente:

“5. Riesgo legal: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas como resultado del incumplimiento de normas, leyes, regulaciones o procedimientos con posibles consecuencias legales, así como de instrucciones provenientes de la autoridad competente; de resoluciones judiciales o administrativas adversas, acuerdos judiciales o extrajudiciales, laudos arbitrales, así como por efecto de la redacción deficiente de los textos, que afecten la instrumentación, formalización o ejecución de actos, contratos o transacciones, inclusive distintos a los de su giro ordinario de negocio, o porque los derechos y obligaciones de las partes contratantes no han sido correctamente estipulados”. 

Más adelante, en el artículo 9, dentro del capítulo dedicado a la Gestión del Riesgo Operativo, el acuerdo lista 10 amenazas que pueden causar pérdidas que deben ser identificadas por la unidad de administración de riesgos junto con el dueño del proceso.  Una de ellas es el siguiente:

“8. Deficiencias de índole legal: Pérdidas potenciales provenientes de sanciones impuestas por el incumplimiento de leyes y regulaciones.  También como consecuencia de las demandas en contra de la entidad bancaria, y por defectos en el diseño o formalización de los contratos de los diferentes instrumentos financieros.”

Este acuerdo 011 es todavía más extenso que el anterior, incluye 8 capítulos y agrega anexos.  En sus capítulos se tratan los siguientes temas: consideraciones generales; ambiente apropiado para la gestión del riesgo operativo; gestión del riesgo operativo; responsabilidades; requerimientos de capital y de información y sanciones. 

Puntualización del riesgo legal

El riesgo legal, como parte del riesgo operativo, ocurre siempre que el banco o un cliente del banco viole alguna norma de Ley, reglamento, órdenes judiciales o contratos, producto de lo cual se pueda afectar al banco, generando la posibilidad de que el mismo incurra en pérdidas.

Pongamos el caso de un banco que financia un proyecto que necesita por Ley un estudio de impacto ambiental tipo “X”, pero el cliente le muestra al banco un estudio ambiental tipo “Y”.  Se aprueba un financiamiento a 5 años, con 6 meses de gracia, hay un desembolso y el proyecto empieza.  

Cuando lleva 8 meses andando y ya los flujos de repago empezaron a entrar al banco, una organización ambientalista logra una sentencia que dice que el estudio de impacto ambiental no era el correcto.  Se detiene el proyecto.  El cliente deja de pagar hasta que se resuelva el problema.  Es cierto que hay garantías, pero de todos modos la circunstancia expone al banco ante la posibilidad de alguna pérdida.  Este riesgo es un típico riesgo operativo legal.  

Si a la hora de verificar la documentación de las autorizaciones legales el equipo del banco hubiese previsto el riesgo, se hubiesen podido tomar medidas preventivas más altas para proteger los intereses de la entidad crediticia.

Usemos el mismo ejemplo para diferenciar el riesgo legal del riesgo de reputación.  Asumamos esta vez que todos los permisos y demás requisitos, incluyendo el EIA, están correctos y que el banco puso en práctica todas las medidas preventivas que estaban a su alcance.  

El proyecto inicia, pero unos líderes comunitarios hacen una campaña mediática y convencen a las comunidades cercanas al proyecto que la toma de agua potable será afectada.  En los medios de comunicación la opinión pública se pone totalmente en contra del proyecto.  El banco vuelve a verificar la situación legal y todo está en orden.  No hay riesgo legal.  Aquí estamos ante un riesgo de reputación, porque, aunque sea injusto el cuestionamiento, el nombre del banco está siendo asociado con un proyecto que la gran mayoría piensa que afecta a una comunidad humilde.  ¿Qué hacer?  Los directivos del banco tendrán que decidir.

El riesgo operativo legal y la tributación.

Si cada vez que el banco puede ser sancionado, multado u obligado a pagar una cantidad de dinero no prevista, sea por la violación de la Ley en que incurra el banco o también el cliente, ello claramente puede ocurrir también en materia tributaria, la cual es una obligación legal por antonomasia.

No hay duda que si, por ejemplo, el equipo legal del banco estructura un contrato de una determinada forma, podría colocar, por decir algo, al banco en la condición de agente retenedor de un tributo, sin que el banco tenga esa intención.  Firmado el contrato entre banco y cliente, se confirma la figura tributaria.  Si asumimos que el banco no conoce el manejo del marco legal tributario, podría surgir una obligación que no se atiende por dos años seguidos.  Asumamos que en un momento dado la Dirección General de Ingresos (DGI) realiza una auditoría rutinaria en la oficina del cliente y se percata de la situación.  Podría surgir entonces una obligación de pago no prevista para el banco.  Ese es un típico riesgo operativo legal tributario.

Otro escenario de riesgo legal tributario sería si el área de negocios del banco da un consejo por escrito al cliente sin considerar el marco tributario.  El cliente asume como bueno el consejo.  Un año después el cliente del banco tiene una contingencia tributaria de alto impacto por seguir ese consejo.   El cliente enfrenta su responsabilidad frente a la DGI, pero le presenta una demanda al banco que genera gastos de Abogados y el riesgo de una condena.

Uno más: un cliente que hace ver al banco un modelo de negocios en una carta.  Sin embargo, un voluminoso número de documentos que adjunta no sustentan la misma situación descrita en la carta.  El banco confía en la carta y no analiza bien los documentos.  Un año después de que la facilidad crediticia fue concedida y está en ejecución, una actuación de la DGI reclamando pago de impuestos paraliza la inversión y el cliente del banco deja de pagar.  Típico riesgo operativo legal tributario.

Es importante destacar que para que exista un riesgo legal tributario, no necesariamente se tiene que calificar la situación como “defraudación fiscal”.  Obviamente, si se eleva a esos niveles y –sobre todo— si el hipotético daño al Fisco por defraudación fiscal es de un monto de US$300,000.00 o más, entonces el riesgo operativo legal tributario es de mayor gravedad, porque pone sobre la mesa la posible responsabilidad penal.  Además, en ese caso extremo, el asunto tendría relación con las medidas de prevención del lavado de activos, porque un delito como ese es precedente del delito de blanqueo de capitales.

Dado que el riesgo de pago de dinero imprevisto por parte del banco, derivado del riesgo operativo legal tributario puede materializarse, aunque no exista ninguna relación con temas penales, ello confirma que ese riesgo siempre ha existido y ha tenido que tomarse en cuenta por las entidades bancarias, de la forma regulada por la SBP, desde que tal regulación existe.

El manejo del riesgo operativo legal tributario, como todo el manejo del riesgo legal, tiene por objetivo proteger al banco y no debiera ser confundido con medidas donde el banco queda “haciéndole el trabajo” a la DGI.  Igualmente debe ser diferenciado de las obligaciones de cumplimiento de los deberes convencionales y de la Ley doméstica, relacionados con el intercambio de información internacional con fines tributarios, sea a requerimiento o automático. 

El asunto es un tema extenso y requiere que las instituciones bancarias de Panamá establezcan planes preventivos específicos, con sustento Jurídico Tributario.   Se recomienda que el equipo de riesgo de la entidad bancaria se asesore con los profesionales en la tributación.

06 de junio 2022

Autor: Publio Ricardo Cortés

e-mail: cortes@legaladvisorpanama.com

Tel: (507) 6679 4646

Mis reflexiones a propósito de la obra «1.821: La independencia de Panamá de España y se época» de Alfredo Castillero Calvo

Por PUBLIO RICARDO CORTÉS C.*

25 de Mayo 2022

“In this book I want to try to combine at least two uneasily compatible points of view: to see the millennium from an imaginary distance, with detachment, as a future age might see it, “in the round”, with unifying themes and an overarching character; and also to exploit the advantages of an insider, to detect the diverse and monitor the mercurial—to savour the differences from place to place and the changes over time”.

FELIPE FERNÁNDEZ-ARMESTO, Millennium: A History of the Last Thousand Years, Scribner, NY, 1995.

En SIGLO DE CAUDILLOS (Tusquets Editores, Barcelona, 1994), ENRIQUE KRAUZE cita en la introducción un pensamiento de CARLYLE, según el cual: “la historia del mundo es la biografía de los grandes hombres”, afirmación que siempre recuerdo para discrepar de ella, por excluyente, por simplista, dado que parece evidente que la Historia también está jalonada por la actuación anónima de grupos humanos, por eventos de la naturaleza y por diversos factores, dentro de los cuales la impronta individual no deja de ser solamente uno de tantos, especialmente porque los eventos históricos tienden a retroalimentarse entre sí, con idas y venidas, donde unos hechos inesperadamente influyen en los otros, no importa en qué parte del mundo ocurran, en una danza inacabable como las mareas en el Pacífico, de la misma forma en que fue inteligentemente representado en BABEL, la película de ALEJANDRO GONZÁLEZ IÑÁRRITU (con Brad Pitt y Gael García Bernal).

Como esa es la realidad histórica, dado que así funciona la evolución (a veces involución) de las sociedades, podemos afirmar, ahora sí plenamente convencidos, que toda Historia es parte de la Historia Universal. Y eso, que parece una obviedad, ha sido patéticamente ignorado por las más comunes y tradicionales explicaciones historiográficas que se han venido dando en Panamá, sobre la independencia de Panamá de España de noviembre de 1821.

Y lo decimos porque dichas explicaciones, usando una aproximación fácil y medio mitológica, han centrado la razón del desenlace, fundamentalmente en hechos locales del Istmo de Panamá y en la voluntad, supuestamente idealista y patriótica, de unos señores que, acicateados por la alegada actuación de una mujer intrépida y supuestamente hermosa, presuntamente representaban el “claro” surgimiento de una nacionalidad diferenciada y quienes, en un momento de lucidez, “rompieron el yugo español”.

Para liberarnos de las cadenas de esas explicaciones provincianas, el año pasado se publicó el excelente libro de investigación histórica 1821: LA INDEPENDENCIA DE PANAMÁ DE ESPAÑA Y SU ÉPOCA (Editora Novo Art, Panamá, 2021), donde el laureado Historiador panameño ALFREDO CASTILLERO CALVO, con su característica visión científica, su documentación minuciosa con abundantes fuentes primarias y con una prosa de altura, nos da la versión más completa hasta ahora existente, de los hechos y el contexto histórico de la independencia de Panamá de España, utilizando un enfoque geopolítico y sociohistórico global, que permite mirar desde arriba el escenario completo, dentro del cual se inscribieron los hechos panameños de 1821, logrando, a la vez, describir con inigualable maestría, acontecimientos locales puntuales, sin caer en una representación aislada de las circunstancias.

Ese equilibrio entre la visión de conjunto y nuestras peculiaridades istmeñas, justifican plenamente que este libro seguramente sea una lectura de valor, no solo para los panameños, sino también para todo aquel que le interese comprender mejor el proceso de desmoronamiento del Imperio Español en América, en las primeras décadas del siglo XIX, asunto accesorio a la situación de crisis de la monarquía española, al ascenso de Inglaterra como potencia mundial dominante, a las guerras napoleónicas y a la difusión de las ideas liberales en pleno Romanticismo. Proceso que finalmente vino a concluir de forma triste para España en las etapas postreras del siglo, con la guerra de 1898 contra los Estados Unidos, donde perdió el control de lo que le quedaba: Cuba, Puerto Rico y Las Filipinas.

No es la primera vez que CASTILLERO CALVO aborda la independencia de Panamá de España con el enfoque que realiza en el libro que hoy comentamos. Hasta donde nosotros conocemos, esa aproximación al tema ya había sido expuesta de forma clara por el autor, al menos desde los ensayos que publicó en la obra colectiva de varios tomos que él coordinó, cuya primera edición se publicó en 2004, titulada HISTORIA GENERAL DE PANAMÁ (Comité Nacional del Centenario, Editorial 

D´vinni Impresores, Bogotá-Panamá), y que después se publicó en 2019 en una segunda edición actualizada y complementada, bajo el título NUEVA HISTORIA GENERAL DE PANAMÁ (Alcaldía de Panamá, Editora Novo Art, S.A.). Sin embargo, la actualización de la exposición que se hace en la obra 1821: LA INDEPENDENCIA DE PANAMÁ DE ESPAÑA Y SU ÉPOCA, es profundamente más completa. Se trata de una obra integral, de gran aliento y que, por su propia naturaleza, permite mayor espacio al autor para desplegar sus agudas reflexiones y abundante documentación.

Contexto europeo de la independencia de Panamá de España.

En 1821 el Istmo de Panamá era territorio español y lo había sido por poco más de 300 años. Para que tengamos un punto de comparación, al día de hoy los Estados Unidos solamente tienen 245 años de existencia. Por consecuencia, Panamá era militarmente parte del Imperio Español, pero también culturalmente: el idioma, la integración del poder público, la religiosidad con sabor a Concilio de Trento y a Contrarreforma y la visión del mundo dominante era

la de España, con su sociedad clasista y racista, con su mojigatería, con su corrupción y economía en declive. También con sus virtudes, tales como un reciente afecto por las ideas liberales, en un sector de la sociedad.

Al ser un territorio plenamente integrado a la corona española, es imposible entender el año 1821 de Panamá, sin tener una idea, al menos general, del rejuego de poder entre las potencias europeas y de la situación en la península ibérica, en las más que convulsas décadas anteriores. Ese es el primer gran mensaje de fondo de la obra de CASTILLERO CALVO.

Solo para tener una idea mencionemos algunos elementos pilares de ese contexto europeo y mundial, basado en nuestro entendimiento personal:

Durante la mayor parte del Siglo XVIII, España y Francia fueron aliados a nivel europeo y mundial, a través del pacto de familia de los borbones. Inglaterra era el enemigo, lo cual se puede ver con claridad en el ataque constante de los corsarios ingleses a las colonias y buques españoles en América y en el apoyo del absolutismo francés y también del español, a la independencia de los Estados Unidos.

Para ser gráficos, mencionamos que 9,000 soldados de la Francia absolutista, participaron en la batalla de Yorktown junto a WASHINGTION y su Continental Army, derrotando a Inglaterra y sellando la independencia de Estados Unidos. En el Palacio de Versalles se exhibe hoy un cuadro de esta batalla, dentro de una galería de lienzos que ilustran los grandes triunfos militares franceses.

El status quo fue cambiando a partir de la Revolución Francesa en 1789, cuando los reinantes borbones franceses son desplazados del poder. Inicialmente España, como el resto de Europa, se mantuvo de parte de los derrocados y hasta hubo enfrentamientos con la Francia revolucionaria, sin embargo, en un momento dado, varios años después, cuando Napoleón se queda con el poder del régimen surgido de la revolución, se renueva el pacto Francia-España y ambos enfrentan a Inglaterra, fracasando en las batallas marítimas del Cabo de San Vicente y Trafalgar.

A lo interno de España, los esfuerzos modernizadores de algunos ilustrados como el Conde de FLORIDABLANCA fracasaron y con la muerte de CARLOS III llega al poder CARLOS IV, un hombre débil y sin carácter. Debido a ello quedó dominando de forma autoritaria el poder público de España, quien fuera inicialmente el primer ministro, MANUEL GODOY, trepador que medró en la Corte, bajo la protección y el “cariño” de la reina MARÍA LUISA DE PARMA, mujer altanera y dominante, perfectamente pintada por GOYA. GODOY se ganó el desprecio y el odio de la sociedad española de la península, debilitando la situación política de la corona en la primera década del Siglo XIX.

El escenario interno y las relaciones con Francia y el resto de Europa convergen y producen un terremoto en España que provoca una onda expansiva en las colonias españolas en América, entre ellas en el Istmo de Panamá, a la sazón gobernado bajo la jurisdicción del Virrey de Santafé, lo que hoy es Bogotá.

En una simplificación extrema, la convergencia de acontecimientos ocurrió más o menos así: El poder de GODOY es total y el odio que le profesan el pueblo y gran parte de la nobleza se hace la regla. GODOY firma con NAPOLEÓN un tratado para dejar pasar por España a las tropas francesas para tomarse Portugal, con el interés de que una sección importante del territorio sería entregada al propio GODOY. Cuando las tropas francesas entran a España no solamente la atraviesan rumbo a Portugal, como se había dicho, sino que van conquistando e invadiendo el territorio español del cual empiezan a tomar control, sin resistencia.

El odio a GODOY y el rechazo a los franceses se juntan en el pueblo español y lo hacen explotar. Además de débil CARLOS IV es un Rey cobarde. Hay un motín, el pueblo, los nobles y el hijo del Rey y heredero del trono, FERNANDO (éste de forma velada), se alzan contra GODOY y lo derrocan. CARLOS IV abdica y le entrega el poder a su hijo quien es coronado como FERNANDO VII. Los franceses terminan de invadir España y obligan a abdicar a FERNANDO VII de vuelta en favor de su padre CARLOS IV y a este último, a su vez, también lo obligan a que entregue la corona al hermano de NAPOLEÓN, JOSÉ NAPOLEÓN.

Tanto CARLOS IV como FERNANDO VII quedan prisioneros de NAPOLEÓN en Francia. El 2 de mayo de 1808 estalla una guerra atroz y desgastante por la independencia de España contra Francia, que duró 6 años y destrozó la economía. Los españoles entienden que el único Rey es FERNANDO VII quien sigue teóricamente en el poder bajo la representación de un Consejo de Regencia. El eterno enemigo de España, Inglaterra, ahora se convierte en aliado en la península contra los franceses.

En medio del desorden de la guerra de independencia, cuando gran parte del territorio español está invadido, mientras el Rey permanece detenido, la España ilustrada se organiza y proclama una Constitución en Cádiz en 1812, protegida por la flota inglesa. En dicho texto se dibuja un régimen de monarquía constitucional, donde se garantizan derechos individuales, se limita el poder absoluto del Rey (para cuando vuelva) y se proclaman derechos iguales para los españoles de Europa y América (excepto los de origen africano), quienes tuvieron el derecho de enviar diputados a las Cortes extraordinarias.

Seis años después de 1808, NAPOLEÓN se bate en retirada en toda Europa. En cuanto a España, decide irse y en 1814 libera a FERNANDO VII. A su regreso a España, el Rey deroga la Constitución de 1812, persigue a los Diputados y a todos los liberales que respaldaron ese proceso constitucional. Seis años duró ese periodo. En 1821, se da un golpe militar en España y obligan al Rey a jurar la Constitución. Tres años dura ese paréntesis constitucionalista, hasta que las fuerzas monárquicas de Europa devuelven a FERNANDO VII su status de Rey absolutista.

Contexto en las colonias españolas de América, de la independencia de Panamá de España.

Como consecuencia de todo el desbarajuste anterior, en las colonias españolas de América se genera un desorden e incertidumbre total. Todas las autoridades: virreyes, oidores, capitanes generales, todos derivan su poder del Rey de España, pero el Rey de España está preso en Francia. No hay Rey. Como en la península, en muchos centros urbanos vuelven a las raíces del Derecho Castellano y los Cabildos forman Juntas de Gobierno, en nombre del Rey y contra el invasor francés. Muchas de esas juntas en América, influidas por las ideas liberales evolucionan y apuestan por la independencia desde 1810.

Los procesos de independencia de las colonias españolas de América se originan en la crisis de la monarquía española. Más que una guerra de “criollos contra españoles”, como ha sostenido la “leyenda patriotera”, estamos ante una implosión del imperio, el fin de una época, una guerra civil donde se enfrentaron, por un lado, criollos, españoles, indígenas y mulatos que estaban a favor de la independencia, y por el otro lado, criollos, españoles, indígenas y mulatos que estaban a favor de mantener los lazos con España.

1810 fue el principio de un proceso que duró aproximadamente 15 años. No es verdad que las independencias de las colonias españolas ocurrieron en todos los territorios a la vez. Hubo vastos territorios que se mantuvieron leales a España por varios años. Por ejemplo: Guadalajara, Pasto, Valdivia, Santa Marta, Panamá, Lima y muchos otros se mantuvieron leales a FERNANDO VII por bastante tiempo, después de 1810. Hubo territorios independizados que fueron reconquistados por España, en fin, se trató de un proceso dilatado.

El típico ejemplo fue el caso de México que se independiza finalmente en 1821, once años después del grito de independencia. Sin embargo, la fortaleza de la isla de San Juan de Ulúa, frente al Puerto de Veracruz, se mantuvo en manos españolas y causando problemas hasta 1825, cuando finalmente se rinde.

En los mares, especialmente en el Caribe, las naves de la Royal Navy de Inglaterra tenían una presencia importante. Inglaterra en Europa era aliada de España contra los franceses, pero en América no disimulaba su doble juego de nueva potencia dominante, apoyando a los insurgentes contra España y buscando la forma de sacar provecho para tomar control con sus productos del mercado de las colonias españolas de América, que había sido oficialmente vedado por siglos, pero que ahora se veía accesible, no solamente por el aumento del contrabando de siempre, sino por la autorización oficial de una España en decadencia, que no tenía otra forma de suplir desde Europa las necesidades de sus territorios todavía leales. Jamaica se convirtió en la fuente de productos ingleses para los realistas españoles y de armas inglesas para los insurgentes de Bolívar.

Todos los vaivenes del poder en España repercutían en las colonias. Cuando se desató la guerra contra Francia y se conoce el cautiverio del Rey, acá se hacen juntas de Gobierno como ya dijimos. Cuando se proclama la Constitución de Cádiz de 1812, en América muchos sectores leales al Rey decían que era una vía de entrar a la modernidad, sin romper lazos con el imperio, por lo cual se entusiasmaron aplicando la Constitución, mientras que los independentistas decían que ya era demasiado tarde. Cuando el Rey vuelve al poder en 1814 y deroga la Constitución, en los territorios leales a la corona, tal como en España, se dividen entre constitucionalistas y absolutistas, mientras que los sectores independentistas en América veían en eso solamente la confirmación de que la independencia era el camino correcto.

Interacción de Panamá con los acontecimientos de España y del resto de las colonias en América a partir de 1808.

Como bien se explica en el libro de CASTILLERO CALVO, la élite gobernante de Panamá se mantuvo leal a FERNANDO VII desde el inicio de la inestabilidad en 1808. Si bien en Panamá no se desarrolló una junta de gobierno, la élite criolla sí aprovechó la oportunidad para tratar de profundizar el autonomismo dentro de la estructura de poder española.

A partir de 1812, la élite de la Ciudad de Panamá tomó partido por el respaldo a la Constitución. Ese fue el camino seguido también por otras poblaciones dado que la Ciudad de Panamá y la zona de tránsito que incluye Portobelo, fue el área urbana dominante respecto de las demás poblaciones del Istmo como Santiago de Veraguas, Santiago de Alanje, Natá de los Caballeros, Parita, Penonomé, La Villa de Los Santos, El Real en Darién o Penonomé.

Nuestra élite comerciante fue muy entusiasta del modelo constitucional de Cádiz, hasta el punto que en Panamá se juró en los ayuntamientos y se realizaron las elecciones indirectas exigidas por la Regencia para la designación del Diputado a las Cortes Extraordinarias que redactaron la Constitución y también a las primeras Cortes Ordinarias. CASTILLERO CALVO describe con precisión el proceso electoral y los mecanismos de funcionamiento de las interacciones de poder de las grandes familias de la élite, que se las arreglaban para que mandaran los de siempre, incluso con el nuevo modelo constitucional.

Pero quizás los dos elementos más característicos del rol de Panamá dentro de los territorios realistas españoles, luego de iniciadas las guerras de independencia de América, fueron, en primer lugar, su papel como punto de acumulación y paso de tropas y suministros desde el Caribe hacia los frentes del Pacífico de Sudamérica, lo cual hizo al eje Portobelo-Panamá un elemento estratégico esencial de la corona; y, en segundo lugar, gracias al comercio libre que las circunstancias abrieron, Panamá como punto especialmente importante para recaudar ingresos para financiar las campañas militares, cuando los recursos no llegaban de España y luego de que, desde 1797 a 1808, la Ciudad de Panamá había pasado grandes penurias.

 

ALFREDO CASTILLERO CALVO, lo explica así:

“La novedosa excepcionalidad de este periodo consiste, por un lado, en la liberación del comercio, acompañado por una condescendencia permisiva hacia el contrabando; por otro, en el arrollador flujo de metálico que llega anualmente a Panamá en cantidades que no se conocían desde los mejores tiempos de las ferias opulentas, y cuyo vívido recuerdo era una gema prendida en la memoria colectiva.

Como consecuencia, desde 1808 hasta 1819, Panamá experimentó un extraordinario despegue comercial y se convierte, gracias a la crisis política que azotaba el Imperio español, en la ruta privilegiada de la plata que fluía tanto de las minas novohispanas como del Alto Perú. «Torrentes de plata» o «ríos de plata» (expresiones que pueden parecer hiperbólicas, pero se repiten una y otra vez en los documentos) cruzaron el Istmo para dirigirse a Baltimore, y sobre todo, a Jamaica, convertido en un gran depósito de mercancías británicas, para de allí ser reembarcadas a Panamá y distribuidas por los ávidos mercados del Pacífico. («Torrentes de buques» llegaban o salían de Panamá, «a inundar de mercancías extranjeras las costas del Mar del Sur», dice una fuente). La oportunidad fue exitosamente aprovechada por los comerciantes panameños, que mostraron una agresiva competitividad para hacer negocios a escala, gracias a su cosmopolitismo y a su extensa red de conexiones internacionales.” (p. 29).

No solamente la élite se hizo rica, sino que el flujo de riqueza mejoró el nivel de recaudación en las arcas reales en Panamá, lo cual sirvió para financiar los esfuerzos de guerra contra la insurgencia.

CASTILLERO CALVO describe con precisión los casos donde nuestra élite incluso era dueña de barcos, que eran escoltados desde Jamaica a Portobelo por la Royal Navy británica. Igualmente, nuestra élite comerciante interactuaba fuertemente con los comerciantes del Callao en Lima y el Puerto de San Blas en Guadalajara.

El entusiasmo constitucionalista coartado por la derogatoria que realizó FERNANDO VII de la carta gaditana, no produjo en nuestra élite una frustración muy grande, porque ese retroceso fue superado por el éxito comercial con mercancías extranjeras que siguió fluyendo luego de la derogación de la Constitución en 1814 y hasta 1819.

Irónicamente, esa bonanza de una década no se reflejó en la mejora de las condiciones de infraestructura, educación, industria y salubridad de la Ciudad de Panamá, ni del resto del Istmo, lo cual confirma que –según nuestra opinión— se trataba de una sociedad dominada por una élite con visión corta, puramente mercantilista, poco industriosa y que no pensaba en las reformas de fondo, más allá de la acumulación individualista de recursos, producto del comercio libre.

¿Por qué la bonanza acabó aproximadamente en 1819? Porque la revolución de independencia avanzó por el Pacífico y en especial porque el nuevo gobierno de Chile, dirigido por BERNARDO DE O´HIGGINS, tuvo la capacidad de poner al servicio de la causa independentista una flotilla de buques militares, comandados por el almirante LORD COCHRANE y otros navegantes ingleses contratados como corsarios, con tripulación chilena, que sembraron el terror en la navegación de naves realistas por el Pacífico. Solo en 1819 ILLINGWORTH atacó, saqueó y quemó Taboga y asedió la Ciudad de Panamá y COCHRANE realizó el primer bloqueo al Callao.

Con ese escenario, nadie volvería a confiar en enviar por el Pacífico barcos realistas cargados de mercancías inglesas valiosas desde Panamá a los actuales México y Perú, para traer de vuelta naves cargadas de plata.

A partir del final de la bonanza comercial y gracias al avance claro de las fuerzas independentistas, la élite mercantil de la Ciudad de Panamá perdió su motivación esencial para mantener su lealtad a la corona. El escenario se complicó aún más por cuanto, ya finalizado el periodo comercial exitoso, las máximas autoridades, representadas por el Mariscal HORE y posteriormente por el Virrey SÁMANO, furibundo realista y con un cargo de legitimidad profundamente cuestionada, impusieron un régimen de roces y tensión contra los constitucionalistas y de presión al pueblo llano.

Ya para enero de 1820, por el alzamiento militar de RIEGO en la península, se había obligado a FERNANDO VII a jurar la Constitución. Pese a ello, el dudoso Virrey SÁMANO, que había escapado de Santafé de Bogotá tras el triunfo bolivariano, impuso en Panamá su visión del asunto y se negaba a jurar la Constitución, que ya se había convertido en un asunto de respeto en Panamá.

Eran los últimos suspiros de un viejo imperio acosado y totalmente quebrado, lo que sumó al desaliento las molestias de las élites por más de dos años acumulados de préstamos forzosos para sustentar las arcas reales. Cuando murió SÁMANO y el régimen constitucional designa a JUAN DE LA CRUZ MURGEON, este llegó a Panamá, puso en valor la Constitución y trató de conciliar un ambiente ya enrarecido, pero no le quedó otra que seguir pidiendo préstamos forzosos.

La misión casi que imposible de MURGEON, porque carecía de tropas y recursos, tenía como meta tomar Guayaquil. Dejó Panamá en manos de un militar nacido en el país y casi sin tropas que defendieran la plaza. Ya Cartagena había caído en manos independentistas. El ejército español estaba dando sus últimos suspiros. Antes de salir para Guayaquil, la soldadesca de MURGEON fue a lo que hoy es la región de Azuero, la cual era parte de la Alcaldía Mayor de Natá, y causaron desastres, tratando de forzar la incorporación a filas a jóvenes, confiscando suministros agropecuarios, maltratando a mujeres.

Con el liderazgo de FRANCISCO GÓMEZ MIRÓ y SEGUNDO DE VILLARREAL, a la partida de MURGEON, la Villa de Los Santos declara la independencia el 10 de noviembre de 1821 y le siguieron otras poblaciones. El 28 de noviembre lo hace la Ciudad de Panamá. Los detalles de los sucesos son perfectamente narrados por CASTILLERO CALVO. Vale la pena leerlos con nuevos ojos y con la visión fresca de contexto que el libro ofrece.

Notas de la realidad de la época que nos describe CASTILLERO CALVO.

Uno de los grandes valores del libro de CASTILLERO CALVO es que, gracias a muchos años de investigación con fuentes primarias, va armando las evidencias hasta reproducir un retrato verosímil del tipo de sociedad que era Panamá durante la independencia de 1821 y sus décadas precedentes, época que recrea y nos trae ante nuestros ojos, sin romanticismos, sin visiones ideológicas preconcebidas, en su cruda realidad.

Comento de seguido algunos pasajes del libro que ilustran el punto.

El Istmo de Panamá de la época tenía una población que rondaba los 100 mil habitantes. Según un padrón no tan preciso realizado por el Obispo GONZALEZ DE ACUÑA en 1803, la totalidad de la población del Istmo era de 87,312 personas. Los 4 centros de población más importantes eran, en su orden, los partidos de Los Santos y Parita, con 23,848 personas; Panamá (la Ciudad y la periferia) que tenía 18,441 pobladores; Veraguas, 18,126; y, la Alcaldía Mayor de Natá con 12,831.

Era una sociedad donde las comunicaciones entre los centros de población se daban constantemente por mar, por lo tanto, mantenían contacto. Igualmente ocurría hacia el exterior: a través de Portobelo, las comunicaciones con Cádiz, Cartagena, Santa Marta, Cuba, Santo Domingo o Yucatán eran constantes, aunque fueron luego bastante afectadas cuando estalló la guerra con Francia y las guerras de independencia. En el Pacífico, como dijimos, el contacto con Acapulco, Guadalajara con su Puerto de San Blas, Guayaquil, Callao y demás puertos importantes era rutinario. Fluían pasajeros, carga, correo, soldados, de todo.

Al ser una sociedad española, estratificada y clerical, la voz cantante en lo político, económico y social, la tenía un grupo de familias blancas de la élite criolla, en gran medida emparentadas entre sí, sobre todo ubicadas en la Ciudad de Panamá, dedicadas principalmente al comercio marítimo y por la Zona de Tránsito y que para alimentarse dependía bastante de las otras regiones. El peso de los prelados de la Iglesia era importante. También es cierto que había presencia de mulatos entre la clase alta comerciante y especialmente en las milicias. Pese a todo, el pueblo llano no era precisamente el que definía el rumbo de los acontecimientos.

La Ciudad de Panamá de la época era fea y abandonada. Poca infraestructura. Los largos periodos de penurias económicas hacían mella en el paisaje urbano. Sin embargo, eso no era óbice para que esa sociedad “puntillosa”, como la califica CASTILLERO CALVO, estuviera constantemente debatiendo entre si sobre quién tenía más rango, títulos y categoría social o política, por ejemplo, en el orden de precedencia de las autoridades para las procesiones y en la designación de cargos públicos.

No era una sociedad estática, era gente que se movía a su estilo. Había espacio para que el Presbítero de Natá tuviera una disputa personal con el Obispo de la Ciudad de Panamá, hasta el punto que mandaba cartas a España para indisponerlo; también había gamonales y familias autoritarias como la encabezada por VICTOR DE LA GUARDIA en Penonomé y Natá, que tenía tiempo para perseguir a los que cuestionaban su poder, para fundar un pueblo para crear cargos y nombrar a sus familiares, pero también para escribir una obra de teatro laudatoria.

Eran tiempos de aventureros por su propia cuenta y de oportunistas que querían morder algo de un imperio que se caía a pedazos, como el inglés MACGREGOR, que con una tropa privada bastante extraña, principalmente de ingleses, tomó Portobelo en 1819 por unas semanas, solamente para ser derrotado después por una fuerza de españoles profesionales y panameños de milicia, que salió desde Panamá, comandada por el Mariscal de Campo y Comandante General de Panamá ALEJANDRO HORE, célebre militar absolutista, que derrotaron a los ingleses, les causaron 150 bajas y tomaron 400 prisioneros que fueron llevados a Panamá, bajo la inclemencia de la selva.

HORE recibió la Gran Cruz de Isabel la Católica por esta acción militar. El Mariscal había sido puesto al mando de Panamá por FERNANDO VII en 1815, después de que fue uno de los encargados en 1814 de ejecutar la disolución de las Cortes, al retorno del absolutismo, que murió en Panamá en 1820 (unos dicen que de un gran enfado) y que había considerado retirarse aquí en una hacienda en Pan de Azúcar, lo que hoy es San Miguelito.

Curiosamente el maltrato dado a los prisioneros ingleses en Panamá, produjo más bien simpatía con los detenidos en la población de la Ciudad de Panamá y su posible intento de liberación fue probablemente una de las razones por las cuales ILLINGWORTH, corsario inglés al servicio de Chile, asedió la Ciudad de Panamá, como ya se comentó.

Panamá no estaba aislado. Hasta 1821 había sido parte del bando realista del teatro de la guerra de independencia, aunque aquí no se libraron grandes batallas. Fue una plaza soporte del ejército realista, no solo para apoyarlo en el Pacífico de Sudamérica, sino que fue una aliada clave en el Caribe de la resistencia de la realista Santa Marta, ante los ataques de la insurgente Cartagena y también fue refugio de autoridades y realistas en general que huyeron del altiplano neogranadino, luego de la toma de Santafé de Bogotá por los independentistas, después de Boyacá.

El fresco de la sociedad del Istmo de aquella época que nos ofrece CASTILLERO CALVO es amplísimo, lleno de detalles y estadísticas. Documenta lo extendido que era el concubinato en la sociedad del Istmo en ese entonces. Se pone como telón de fondo las campañas militares por la pacificación de Darién ante constantes rebeliones indígenas. Describe la estructura militar y el papel de los pardos y milicianos panameños, y ¡hasta nos ofrece ilustraciones de los uniformes que usaban! Habla de la presencia de comerciantes extranjeros en la Ciudad de Panamá, de panameños ricos que tenían fuerte presencia económica en Guadalajara, agentes de negocios en Lima y otros con contacto directo con casas comerciales de Londres. Cita documentos contemporáneos que describen a Chiriquí como un territorio sin policía donde se refugian “pícaros”. Repasa con visión de cirujano las estructuras de poder del Panamá de entonces, al estilo muy español, incluyendo la compra de cargos, el tráfico de influencias y el nepotismo de las élites.

Y hasta nos revela misiones especiales como el episodio de los espías insurgentes de Cartagena en Panamá y el viaje del miembro de la élite, Caballero de la Orden de Carlos III, PABLO AROSEMENA LOMBARDO, acompañado de su hijo intérprete MARIANO AROSEMENA, que hablaba inglés, enviados a Kingston por el Virrey español desesperado, para pedir a los ingleses buques de guerra y armas para enfrentar a los insurgentes, solo para ser humillados por unos ingleses que los trataron con distancia y demostraron que solamente querían a los realistas para venderles sus productos. Episodio patético que fotografía de cuerpo entero un Imperio Español en implosión total y el nuevo rol de potencia, árbitro del mundo, que tomaba el Imperio Británico.

Es un libro espectacular. Como simple lector les digo que es una obra altamente recomendada. Nada de lo que yo escriba en estos humildes comentarios puede reemplazar su lectura y el disfrute de este trabajo publicado en una edición muy bien cuidada y mejor escrita. Debiera ser materia de estudio y explicación en escuelas y universidades en Panamá, para que vayamos eliminando, poco a poco, las leyendas y los mitos que han dominado nuestro entendimiento de la independencia de Panamá de España.

Comentario final

No deja de ser tentador ver en esa sociedad de nuestros ancestros, de los alrededores de 1821, tan bien reflejada en la obra de CASTILLERO CALVO, el origen de muchos de nuestros vicios actuales como la poca visión industrial y agrícola de exportación, el exceso de dependencia del comercio y de la actividad de la Zona de Tránsito, la corrupción pública y privada, el nepotismo, la manipulación de las reglas electorales, la falta de solidaridad social y el alto nivel de conformismo con la desigualdad dominante que profesa todavía hoy nuestra élite económica, de la cual la élite política no es más que un apéndice.

Es a primera vista sencillo ver en ese mundo algo muy parecido a la hipocresía reinante hoy, que se deduce al comparar la moral oficial versus los parámetros reales de comportamiento de la sociedad.

Aunque las visiones deterministas en Historia no son absolutas y a veces incluso son peligrosas, sin duda parece razonable sentir que, al mirar la sociedad panameña de ese tiempo, en cierta forma nos estamos mirando en el espejo… 200 años después. Contrario a lo que cantó NERUDA (y parafraseándolo), a lo mejor en este caso sí podríamos decir: Nosotros, los de entonces, parecemos ser los mismos.

Es muy difícil no pensar de esta manera, por ejemplo, cuando leemos un informe muy valioso analizado por CASTILLERO CALVO, escrito en 1809 por SALVADOR BERNABEU DE REGUART, Contador de Real Hacienda de Panamá, titulado: PLAN DE ECONOMÍA Y BUENA ADMINISTRACIÓN Y PROSPECTO AL GOBIERNO POLÍTICO, MILITAR Y ECONÓMICO PARA EL ISTMO DE PANAMÁ.

Este reporte fue enviado a España, en medio de la guerra de independencia contra Francia, al calor de la tendencia reformadora de aires ilustrados que desembocó en las Cortes Generales y Extraordinarias de Cádiz que elaboraron la Constitución. BERNABEU DE REGUART, al decir de CASTILLERO CALVO, “además de describir con crudeza y mordaz espíritu crítico las realidades panameñas… propone una serie de reformas…”. De ese documento les comparto como idea final, un extracto que estimo es de asombrosa actualidad, aunque tenga 212 años de haberse escrito:

No me cansaré nunca de repetir –dice BERNABEU DE REGUART– que cuando un pueblo sin agricultura ni industria (sobrándole proporciones para uno y otro) quiere hacerse puramente traficante, no puede menos que venir a ser infeliz, pues siendo los principales fundamentos del verdadero comercio la industria y la agricultura, donde estas falten son en vano los proyectos de los hombres, porque quedarán en el aire como un edificio sin cimientos, y aunque de pronto presenten una bella perspectiva, serán muy pocos los partícipes de aquel aparente bien, pero registrando el horizonte con el anteojo de la política, se descubrirá que más o menos tarde el resultado ha de ser cero” (p. 252).

 

*El autor es Abogado en Panamá

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Preguntas sin respuestas

Por PUBLIO RICARDO CORTÉS C.*

29 de abril 2022

Cuando tenía 12 ó 13 años leí un libro de esos que llegaron a mis manos porque mi padre, el Dr. Publio Darío Cortés Moreno de Chitré, los leía primero y quedaban por allí en la casa.  Era un autor que en aquel entonces estaba “de moda”, se llamaba ALVIN TOFFLER y el libro era LA TERCERA OLA, en su versión en castellano de Plaza & Janés de Barcelona.  Si les soy sincero, no recuerdo mucho de lo que allí se analizaba.  Lo que sí se me quedó para siempre, fue un pensamiento que creo que estaba en el prólogo y que de memoria recuerdo más o menos así:

“Cuando yo era marxista –escribió TOFFLER— pensaba que tenía respuestas para todas las preguntas.  Después con el tiempo me fui dando cuenta, que era mejor tener buenas preguntas, que la respuesta correcta a la pregunta equivocada.”

Por un tiempo ese libro se fue conmigo.  Creo que llegó hasta la Facultad de Derecho donde lo perdí y ya pude leer otras cosas.  Lo cierto es que, mientras lo tuve, de vez en cuando abría el libro y repasaba la frase subrayada y se me quedó la idea que copié arriba.  Sería bueno contrastar lo citado con el libro original, para validar.  

En todo caso, la versión de la frase que cité, me parece que sigue siendo válida.  La uso hoy como referente de estos comentarios mensuales que hago.  En esta ocasión he mirado el panorama sociopolítico de Panamá y me pareció interesante tratar de promover el debate y la reflexión, sobre algunos temas que me inquietan y que siento deben ponerse sobre la mesa, pero que nadie o muy pocas personas los contemplan. 

Así que hoy, inspirado en el pensamiento de TOFFLER, les comparto algunas buenas preguntas sobre temas nacionales.  No les tengo respuesta.  Espero que cada cual le dé la suya.  Lo importante es que se piense sobre los asuntos sometidos:

  1. ¿Los periodistas de Panamá leen libros? Digo, me refiero a libros de divulgación general de orden constitucional, sociológica, histórica, económica y similares, para mejorar sus perspectivas de los problemas nacionales, sobre los cuales nos ilustran en los medios de comunicación. ¿Leerán libros? ¿Leerán periodismo internacional de alto nivel? ¿Cuántos periodistas lo hacen?  Por otra parte: ¿Nos sentimos realmente informados los panameños, si todos los periódicos y las televisoras responden a mandamases de todos conocidos con agendas no conocidas? ¿Pueden de verdad los periodistas salirse de la línea de las agendas de los mandamases de cada medio? ¿De quién es la Libertad de Expresión: del ciudadano o de los medios de comunicación? ¿Y si los medios usan su poder contra el ciudadano? ¿Cómo se expresa el ciudadano? ¿Funcionan el derecho de réplica y las cartas al director en Panamá?

    2. ¿Cuántos de los nuevos analistas que han descubierto la rueda con la nueva versión edulcolorada del ya fracasado extremismo de la “mano invisible” y del laissez faire, saben que, en base a estudios científicos, Panamá es uno de los países más desiguales de América Latina, tanto por estratos sociales, como por regiones, con un desempleo galopante que la pandemia incrementó en 200 mil personas, con exportaciones y agroexportaciones limitadísimas y sin perspectivas claras de crecer? ¿Dónde está la novedad de esa nueva-vieja religión que han adoptado, que pretende resolver ese desequilibrio, desmontando de forma dramática nuestro imperfecto welfare state? ¿En la cuneta de qué camino dejaron tirado su sentido común y –por autocomplacencia de clase, por sumarse a la moda ye-yé y ser admitidos en ese club o por pura ignorancia– han dejado de ver que los datos de Panamá nos ponen como candidatos número uno para un desastre económico, que puede ocurrir si la masa mayoritaria de los excluidos del sistema, abraza causas populistas igualmente inviables y absurdas, como las que ejemplifican el Castro-Chavismo, Bolsonaro, Correa, Trump, Evo Morales, los Ortega y la Kirchner? ¿Acaso no están viendo cómo las pocas encuestas políticas que empiezan a salir, revelan esa tendencia desesperada a favor del populismo? ¿Tiene sentido echarle más leña al fuego, prometiendo un futuro maravilloso si Panamá adopta un sistema que aumenta la cantidad de excluidos? Después de todo: ¿Cuántos empleos va a crear la nueva Ley Crypto y cómo se hicieron las estimaciones?

    3.  ¿Por qué los gremios del sector privado y del sector agropecuario al referirse a sí mismos se denominan “el sector productivo”? ¿Y qué pasa con las demás personas que no somos parte de esos gremios y que salimos todos los días a buscar el sustento para nuestras familias? ¿Acaso nosotros no somos productivos? ¿Qué es lo que hace nuestra productividad diferente a la de ellos? ¿Hay alguna productividad que es superior a la otra? Y ya que andamos por estos lares ¿Cuál es la propuesta del sector privado para eliminar los oligopolios vergonzosos que son uno de los factores que tienen a los panameños pagando altos precios por tantas cosas, entre ellas las medicinas, desde mucho antes de la pandemia y de la guerra en Europa? ¿Cómo piensa el sector privado que se puede conseguir que la oficina pública de defensa de la competencia deje de ser inoperante?

    4. ¿Quiénes son “los políticos”? ¿Quién decide o escoge la lista de “los políticos”? ¿Es suficiente estar inscrito en un partido político? Dicho sea de paso: ¿Por qué ser político es malo? ¿Pedir votos para promover cambios al funcionamiento del Estado no es hacer política? ¿Se puede hacer política sin estar en partidos políticos? ¿Por qué la política que se hace fuera de los partidos políticos se presume superior y honesta?

    5. A propósito ¿Cuándo ocurrió el GRAN SECUESTRO? Me refiero obviamente al día en que se hizo efectivo el GRAN CATACLISMO donde un puñado de políticos corruptos, a la fuerza, en la noche, con antorchas y en cuadrilla, privaron de la libertad a más de 3 millones de panameños 100% honestos y santos. ¿Cómo fue posible que una masa de millones de personas, se dejó privar de la libertad por un grupo de enmascarados? ¿Por qué los secuestrados no pudieron oponer resistencia? ¿No será que, como en la película de Almodóvar, a muchos secuestrados les quedó gustando el secuestro? ¿Cuántos de los secuestrados colaboraron con los malhechores y ahora se quejan? ¿Cuántos de los secuestrados se beneficiaron de los secuestros… pero no dejaron rastros?

6. ¿Se resuelve el grave problema de la corrupción en Panamá, señalando a medio mundo como corrupto por consenso de redes sociales, sin respeto a la presunción de inocencia? ¿Se resuelve el problema de la corrupción en el gobierno, sin entender las instituciones para encontrar sus debilidades y oportunidades de mejora? ¿Para qué sirve el control previo de la Contraloría, si muchas veces se convierte en una etapa más donde hay que “agilizar” el trámite? ¿Son suficientes la cantidad de auditores de la Contraloría y tendrán la formación técnica para auditar todos los temas que se les ponen al frente? ¿No sería mejor que todos los procesos fueran de libre acceso público a través de Internet como ya existe la tecnología para hacerlo? ¿Por qué la Dirección General de Contrataciones Públicas no hace público los Beneficiarios Finales de las personas jurídicas que contratan con el Estado? ¿Por qué los promotores del discurso genérico “anti-corrupción”, no han presentado un plan bien detallado para implementar una Carrera Administrativa o Servicio Civil de verdad en Panamá, que permita que en los cargos estén los mejores funcionarios, actualizados, aplicando la mejor tecnología y con estabilidad en el cargo? ¿Será que como todo el mundo al final del camino quieren llegar para nombrar gente?

7. ¿Por qué el “supremacista ético” estima que cualquier cosa que a él se le ocurra se debe hacer, porque lo escribe en letra impresa y porque lo dice él, que es “la reserva moral de la patria”? ¿Quién lo escogió para ese papel? ¿Él mismo se seleccionó? Porque, que yo sepa, jamás se ha sometido a unas elecciones, pero –eso sí– siempre anda por allí merodeando detrás del poder, con todos los partidos, por derecho propio, por el derecho que le da ser “la reserva moral de la patria”, “el gurú de lo correcto”, que ha venido a esta tierra istmeña a pontificar. ¿Por qué los satélites que giran en torno a ese “sol”, estiman que todo lo que ellos promueven es lo que el país necesita? ¿Acaso piensan que no los tenemos claramente identificados? ¿Por qué ese pequeño sistema solar piensa, que tienen el derecho de escoger a los ángeles y a los dominios y de mirar para otro lado cuando les da la gana?  ¿Por qué el “supremacista ético” se cree infalible? Dicho sea de paso: ¿Por qué le fascina tanto que lo adulen? 

8. ¿Sabían Uds. que el artículo 308 del Código Penal de Panamá dispone lo siguiente:

”Quien… infrinja las medidas sanitarias adoptadas por las autoridades competentes para impedir la… propagación de una enfermedad será sancionado con prisión de cuatro a seis años.  Si se trata de una enfermedad contagiosa, la pena será de diez a quince años de prisión”

¿Se habrá planteado la sociedad panameña que las personas que indujeron a los ciudadanos en los medios de comunicación, mediante informaciones falsas, a que no acataran la orden de las autoridades de salud en materia de vacunación contra COVID-19, estaban probablemente infringiendo una medida sanitaria (la vacunación) que buscaba impedir la propagación de una enfermedad contagiosa? ¿Hubo realmente entendimiento de la ciudadanía que ese tipo de conducta era potencialmente un DELITO, que exponía a un riesgo de pena de entre 10 a 15 años de prisión? ¿Cuántos casos inició el Procurador General de la Nación para investigar a estos ciudadanos que pusieron en riesgo la vida de tantas personas? ¿Se habrán dado situaciones donde alguien decidió no vacunarse, haciendo caso de estas informaciones falsas y luego falleció? ¿Acaso este delito no es lo suficientemente grave como para que el país lo tomara en serio? ¿Tenemos claro como sociedad que la libertad de opinión, jamás puede ser excusa para cometer conductas tipificadas como delito en el Código Penal?

9. ¿Estaba o no metido el Opus Dei en el Gobierno del Presidente Varela? En caso de estarlo ¿Es eso bueno para nuestra democracia liberal LAICA? ¿Ya se auditaron las ayudas que recibió la Iglesia Católica en ese gobierno? Dicho sea de paso ¿Por qué nadie ha promovido quitar de la Constitución Política, la norma que dice que la religión católica es la de la mayoría de los panameños, cuando eso es una realidad estadística cambiante, que la Ley no puede paralizar en el tiempo? ¿No será que se quiere usar esa norma para justificar un predominio de la Iglesia Católica por sobre todas las religiones?

10. ¿Por qué algunos siguen mirando los sistemas políticos anteriores al golpe militar de 1968, como modelos de virtud? ¿No es acaso cierto que el tormentoso sistema político existente en Panamá desde 1904 a 1968, con variantes y altibajos, no siempre todo a la vez, fue un periodo donde hubo demasiada inestabilidad, corrupción, nepotismo, fraude electoral, peticiones de los panameños de intervenciones de Estados Unidos, varilleros, algo de racismo, dominio oligárquico y de la clase media conectada, Estado seudo confesional y con los mismos vicios que todos lamentamos en el sistema político de hoy en día? ¿Por qué ser tan ingenuos a estas alturas del campeonato, para querer seguir vendiendo ese mundo de antes de 1968 como una Arcadia democrática, cuando, con las lógicas excepciones individuales, los sistemas eran democracias semi feudales muy típicas del tercer mundo?  ¿Quién ha dicho que cuando uno tuvo ancestros encumbrados en aquellos regímenes, eso hace que tales gobiernos se transformen en la Historia, convirtiéndose en referentes de pulcritud? ¿Acaso hay un “destino manifiesto” que justifique que los herederos de los actores políticos de antes de 1968, tengan, por ADN, una vocación especial y necesaria para el ejercicio del poder y que los descendientes de los “congos” de antes de 1968, tengamos, también en el ADN, la vocación de ser vasallos y congos “forever and ever”?  ¿Quién ha dicho que eso es así?

11. Y por último, pero no menos importante, me planteo la siguiente interrogante: ¿Por qué motivo el CLUB LOS ALACRANES DEL MAR de Chitré, famoso por su corvina frita, tamaños “small”, “medium”, “large” y “jumbo”, tiene un horario tan extraño, que solamente abre de 4 de la tarde a 11 de la noche, como si uno no pudiera pensar en comerse un pescado con cerveza fría a las 12, 1, 2 ó 3 de la tarde? ¿No se dan cuenta los dueños que pueden estar perdiendo clientela, porque también hay otros lugares para comprar un producto equivalente, que sí están abiertos, como el colombiano que está cerca del estadio, el Hotel Azuero o el Mirador, al que se sube por el Jardín El Corotú?

 

*El autor es Abogado en Panamá.

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QUINCE COMENTARIOS SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE PANAMÁ

En una encomiable iniciativa, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha puesto sobre el debate público un Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil (EL ANTEPROYECTO) para actualizar la normativa y ponerla a tono con los tiempos.  La necesidad de actualización es más que evidente: los tribunales están atosigados de expedientes, el sector empresarial huye cada vez más hacia la justicia arbitral que es cara pero resuelve y la pandemia puso más en evidencia el atraso de la legislación para adaptarse a la aplicación cada vez mayor de las herramientas de la tecnología.  Mi indiscutible aplauso a la iniciativa de los Magistrados.

En mi primera intervención en este debate aportaré algunos comentarios sobre las propuestas de reformas al Recurso de Casación Civil.  Eventualmente comentaré alguna que otra institución, como por ejemplo la versión de “Discovery” que se ha introducido en EL ANTEPROYECTO.  No obstante, me ocupo primero de la Casación Civil porque es la figura procesal que se identifica con mi primer contacto con la aplicación práctica del Derecho, en los tiempos de mi primer trabajo como Asistente de Magistrado en la Sala Civil.  Le tengo cariño a la Casación, por eso hablo de ella en primer lugar.

PRIMER COMENTARIO: Cambios en el objeto de la Casación: Si se le pregunta a la mayoría de los Abogados litigantes en Panamá y a las partes que representan, sobre cuál es el objeto de este recurso extraordinario, nadie pondrá en duda que se trata del último “round” para ganar un caso.  Es la última oportunidad de conseguir que el demandado sea condenado a hacer o no hacer algo, a pagar algún dinero, etc., o a la inversa en el caso que se represente al demandado.  Nadie discutirá que esa es la razón de ser del recurso.  Esa es la respuesta práctica.

Ahora bien, ese enfoque teóricamente no es el único.  Como bien me explicó una vez CARLOS LUCAS LÓPEZ T. hace más de 4 años, otro enfoque de la Casación es que la misma tiene como finalidad darle coherencia a la interpretación jurisprudencial del Derecho escrito.  Para que, en la cúspide del sistema de justicia, se vayan estableciendo los precedentes que sirvan de guía para los tribunales inferiores.  

Eso es lo que se llama el fin “nomofiláctico” de la casación.  Esa palabra un poco rara viene del griego y literalmente se refiere a la “protección de la norma jurídica” (Diccionario de la RAE).  Es decir: la labor pública de defender el sentido de la norma jurídica, unificando la aplicación del Derecho para que se disminuya la posibilidad de que, ante conflictos similares con el mismo Derecho aplicable, los tribunales del país estén dando respuestas demasiado dispares, sin menoscabo de mantener el respeto por la independencia judicial y el principio de doble instancia.

Una visión del objeto de la Casación es inmediata y cercana a las partes que lo que buscan es resolver su conflicto particular.  La otra es más bien pública y de interés general.  

¿Cuál es la visión correcta? Esa discusión es históricamente vieja y muy probablemente se remonta al origen mismo del instituto de la cassation en Francia en los años cercanos a la Revolución Francesa. No es obligatorio que se escoja uno u otro extremo porque ambos métodos pueden convivir, de hecho la convivencia es lo más común.  Al final es una decisión de cada país y del consenso que se logre. 

En el caso de España, por ejemplo, con una visión práctica, conviven ambos objetos sin tantas proclamas, como se puede leer en el artículo 477 de la LEC, en el cual se observa que son recurribles en Casación las sentencias que exceden 600.000 Euros y también, sin atender a la cuantía, aquellas que muestren “interés casacional”, concepto que es definido en el numeral 3 del mismo artículo, así:

“3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. (Citado de la versión actualizada al 12 de diciembre de 2021 de la LEC, en el BOE-A-2000-323)  

Es decir que, en España, cuando el asunto no tiene eso que se llama “interés casacional” o cuando no activa la tutela civil de derechos fundamentales, igual pudiese proceder la Casación solamente por el interés particular de desatar la controversia, siempre que se cumplan otros requisitos, entre ellos la cuantía.

En Colombia se conjugan los dos intereses: público y particular, pero se hace énfasis en el fin público.  Así lo orienta el Código General del Proceso que dispone:

Artículo 333. Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.” (Citado del texto publicado en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia: cancilleria.gov.co ).

En el caso de Panamá, la legislación vigente desde el Código Judicial de 1987, también proclama que conjuga los dos objetivos, pero, a la inversa de lo que ocurre en Colombia, acá se le dio prioridad el fin privado.  Ello claramente se puede leer en el artículo 1162 del Código Judicial, según el cual, inicialmente se dice: 

El Recurso de Casación tiene por objeto principal enmendar los agravios inferidos a las partes…” (El subrayado es nuestro).

Y después se agrega: 

También tiene por objeto el recurso de casación procurar la exacta observación de las leyes por parte de los Tribunales y uniformar la jurisprudencia nacional…” (El subrayado es nuestro).

Esas reglas no fueron producto del azar.  Los redactores del Código, entre ellos JORGE FÁBREGA PONCE, CARLOS LUCAS LÓPEZ T. y PEDRO BARSALLO, no solo eran expertos en Derecho Procesal Civil, sino que siempre fueron litigantes consumados, en consecuencia, abordaron de forma realista el manejo del tema.  Tomaron una opción razonada basada en la situación práctica de Panamá.

La clave de esta aproximación al asunto está en que le dieron prioridad al objetivo de que el recurso se viera como un instrumento para desatar de forma extraordinaria un conflicto particular entre partes, sin perjuicio de que –adicionalmente— también sirviera para unificar la jurisprudencia. 

Sobre este particular, EL ANTEPROYECTO hace un cambio que estimo relevante y sobre el cual es importante conversar.  En efecto, mientras que, como dijimos, para el actual Código Judicial el acto de “enmendar los agravios inferidos a las partes” es el objeto PRINCIPAL del recurso y que el objeto nomofiláctico es un asunto adicional, en EL ANTEPROYECTO percibo que la visión de interés general se le eleva el perfil.  

El nuevo texto propuesto dice, en su artículo 546, lo siguiente:

El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, procurando y promoviendo la aplicación e interpretación en la forma más favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia nacional, controlando la legalidad de los fallos y reparando los agravios irrogados a las partes con ocasión de la resolución recurrida.” (El subrayado es nuestro).

En mi opinión, el hecho que el nuevo texto propuesto coloque el fin nomofiláctico en primer lugar y de segundo la reparación de los agravios de las partes, aunque ambos elementos estén enlazados por la conjunción copulativa “Y”, pareciera que refleja un cambio de enfoque, en el cual el fin público del recurso se sugiere como principal.

Ese cambio de perspectiva no se compadece con la costumbre judicial y práctica actual en Panamá.  Recomendaría mayor reflexión y conversación sobre el punto, para que todos entendamos mejor por qué el anterior enfoque merecería ser modificado.  

SEGUNDO COMENTARIO: Cambios en el rol de la Jurisprudencia de Casación dentro del Sistema de Fuentes Jurídicas civil y mercantil: Empecemos por aclarar unos conceptos.  En los países de Derecho Civil Continental como Panamá, al asunto funciona más o menos así:

La JURISPRUDENCIA es el conjunto de decisiones de los tribunales que aplican a casos concretos el Derecho que consta en leyes escritas.  Si el Derecho no cambia, la Jurisprudencia puede cambiar, porque su aplicación a casos concretos evoluciona.

El DERECHO es el conjunto de reglas aprobadas por leyes escritas como enunciado abstracto no aplicado a casos concretos.  Si el Derecho no es reformado, no se puede modificar por Jurisprudencia.  El peso de la Jurisprudencia es menor que en los países de Common law.

En nuestro país la Jurisprudencia nunca ha tenido el poder de modificar el Derecho escrito.  Lo que sí puede hacer y ha hecho siempre es cambiar la forma en que el Derecho se ha aplicado a casos concretos.

En función de ello la Jurisprudencia tiene un valor muy importante porque es una guía no obligatoria pero de mucho peso en la aplicación del Derecho, tanto para los tribunales como para la sociedad.

Así han sido las cosas hasta ahora y también en materia de Casación Civil, por ello el artículo 1162 del Código Judicial dispone hoy en día lo siguiente:

“…tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los Jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores”. (El subrayado es nuestro).

Reconociendo la importancia de la Jurisprudencia de Casación Civil, el Código Judicial establece una regla para identificar lo que se puede llamar “Jurisprudencia”.  No es cualquier decisión, se requiere un mínimo de 3 fallos “sobre el mismo punto de derecho”.  Solo de esa manera es “doctrina probable”, es decir, solo así se considera “Jurisprudencia”.  

Además, también se dejan muy claramente establecidas las dos reglas básicas que reflejan el peso de la Jurisprudencia en el sistema.  En primer lugar, que –pese a su importancia— los jueces inferiores “podrán” aplicar la doctrina probable, es decir, que no es obligatoria, lo cual deja un espacio de interpretación en casos concretos para los tribunales inferiores, lo cual es propio del respeto a uno de los factores que conforman el principio de “independencia judicial”.  En segundo lugar, que la Jurisprudencia no está escrita en piedra, porque la Sala Civil la puede cambiar.

Pues bien, EL ANTEPROYECTO introduce una nueva redacción que confunde esas reglas.  En el artículo 546 encontramos el siguiente texto:

La jurisprudencia es fuente de derecho que conlleva un conjunto de decisiones, criterios o sentencias emitidos por un tribunal sobre el cual se contemplan las pautas o una doctrina probable, respecto de la cual se deben resolver situaciones o planteamientos jurídicos semejantes bajo una misma premisa o criterio. En consecuencia, cuatro decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores.” (El subrayado es nuestro)

Empezamos comentando la parte no subrayada de la regla.  La que está en segundo plano. Allí se recogen casi que exactamente los mismos planteamientos ya regulados por al actual artículo 1162 del Código Judicial, con la única diferencia que ahora serían requisito 4 decisiones de la Corte sobre un mismo punto de Derecho para que exista “doctrina probable”.  Si ese párrafo no subrayado fuera la única regla, realmente no existiría ningún cambio a la esencia de lo actualmente existente.

Lo que confunde las cosas es el texto del primer párrafo que hemos subrayado.  En esa parte hay dos reglas contradictorias con el segundo párrafo.  La primera regla es que dice que la “jurisprudencia es fuente de derecho” y la segunda, consecuente con la anterior, que dice que la jurisprudencia es obligatoria, porque, según esa norma, se DEBEN decidir igualmente los casos semejantes.

Yo no estoy de acuerdo con el párrafo subrayado.  En Panamá la Jurisprudencia de la Sala Civil no puede ser fuente de Derecho. Eso significaría que la Sala Civil de la Corte podría reformar, modificar, el Derecho escrito contenido en Leyes aprobadas por la Asamblea Nacional y sus reglamentos.  Convertir a la Jurisprudencia de la Sala Civil en fuente de Derecho, equivale a transformar la esencia del sistema de Derecho Continental propia de la tradición histórica del sistema jurídico de nuestro país.  

De hecho, es un tema que, por su relevancia, no es materia de códigos, sería un tema constitucional, porque la Constitución no dice que las decisiones de la Corte son fuente de Derecho.  Esa omisión no creo que sea casualidad, porque simplemente no se estimó necesario aclarar lo obvio porque nuestro sistema no es de Common Law

Si la Constitución de 1983 y sus reformas hubiesen querido convertir la Jurisprudencia en fuente de Derecho lo hubieran dicho expresamente. La lógica histórica de nuestra tradición jurídica española y francesa hubiese requerido una norma expresa porque ello significaría una ruptura, un cambio relevante.  

Recordemos que tanto en la Constitución Política de 1983 como en el Código Judicial de 1987, el mismo JORGE FÁBREGA PONCE tuvo un papel relevante.  Baste revisar el artículo 215 de la Constitución, donde la “economía procesal” se elevó a rango constitucional, para notar la presencia de JORGE FÁBREGA PONCE.  Veo bastante dificil que esa generación de juristas estuviese a favor de introducir un cambio tan importante como convertir la Jurisprudencia en “fuente de Derecho”.  De haber sido esa la intención –reitero— se hubiese introducido PRIMERO el cambio en la Constitución de 1983 y DESPUÉS en el Código Judicial de 1987.

Por otra parte, dado que hasta ahora la Jurisprudencia no ha sido fuente de Derecho, y en vista de que el aspecto nomofiláctico de la Casación no ha sido el más relevante, tenemos una Jurisprudencia de la Sala Civil poco organizada y sistematizada, incluso en ocasiones contradictoria, lo cual abre un mundo de complicaciones si le diéramos a esos precedentes el rango de Derecho directamente aplicable.  Sobre todo porque nuestra Sala Civil ha carecido desde siempre de la constancia para repasar, en cada caso, el estado de la Jurisprudencia sobre el punto en debate, incluso cambiando los criterios anteriores sin razonar los motivos de los cambios. 

Sugiero eliminar la parte subrayada del párrafo antes citado del ANTEPROYECTO.  

Además, me parece que debe mantenerse que sean 3 decisiones de la Sala Civil sobre un punto de Derecho, para que se configure la “doctrina probable”.  Ya de por sí conseguir esa coincidencia de decisiones es un reto importante, no veo razón para complicar más el ejercicio elevándolo a 4.  Más bien poner semejante meta, aleja más de la realidad práctica el fin nomofiláctico del recurso que con tanto entusiasmo se proclama al inicio.

TERCER COMENTARIO: Cambios en los requisitos del recurso: Lo primero que llama la atención es que se dobla la cuantía mínima para que sea admisible un recurso, la cual ahora sería de B/.50,000.00.  En términos generales estoy de acuerdo.  A la Corte no deben llegar tantos casos. 

Sugeriría que se corrija en EL ANTEPROYECTO un aparente trabalenguas que viene desde el Código Judicial, porque cuando la cuantía está en la demanda se requiere que “no sea menor” de B/.50,000.00, es decir, que incluye casos con cuantías de B/.50,000.00 exactos, sin embargo, en los casos en que la cuantía no está en la demanda y hay elementos para determinarla, se establece que el recurso procede “si excediese” los B/.50,000.00, lo cual excluye los casos de B/.50,000.00 exactos.  Lo más saludable es que en ambos casos se usara la misma redacción. 

Ahora bien, este tema de la cuantía pone en duda el carácter nomofiláctico como meta esencial de la casación en EL ANTEPROYECTO.  Si el objeto principal fuera verdaderamente nomofiláctico, entonces se debió dejar algún espacio, como en la LEC, para que fueran admisibles recursos contra sentencias, no importa la cuantía, solamente con el objeto de “unificar la jurisprudencia”.  Eso no existe en EL ANTEPROYECTO.  Resulta evidente que una misma interpretación de una norma, por ejemplo, del Código de Comercio, puede tener impacto en un caso de B/.40,000.00 o de un millón, en muchos casos el razonamiento es independiente a la cuantía.

Es verdad que EL ANTEPROYECTO contempla ciertos supuestos en que la Casación procede no importa la cuantía, como en los casos donde el Estado o Municipios son parte y otros, pero no existe ningún supuesto en el cual se pueda presentar un recurso solamente con la meta de unificar la jurisprudencia, no importa la cuantía.  En ese punto es similar al actual Código Judicial, lo cual significa que hay ciertos tipos de casos que por su materia y cuantía, jamás podrán ser objeto de “unificación de jurisprudencia”.

Dicho sea de paso, EL ANTEPROYECTO sugiere un cambio al agregar entre los asuntos objeto de Casación Civil, independientemente de la cuantía, los relacionados con la “filiación y medidas de internamientos de menores por más de dos años”.  Eso no existe hoy en la Casación Civil del Código Judicial.  A primera vista no entiendo el cambio.  Es cierto que esas medidas tutelares contra menores infractores no son de Derecho Penal, pero tampoco son estrictamente un asunto de Derecho Civil.  Quizás es un tema más afin al Derecho Penal y sería mejor que se dilucidara en la Sala Penal de la Corte, sobre todo cuando en muchas ocasiones esos actos van ligados a conductas delictivas de adultos.  Es un tema que merece debate.

CUARTO COMENTARIO: Reorganización de lista de resoluciones recurriblesEL ANTEPROYECTO hace en el artículo 548 una reorganización de la redacción de las resoluciones susceptibles del recurso, sin cambios de fondo sobre lo que rige hoy.  En ese sentido es muy positivo que se está insertando formalmente dentro de la normativa de Casación Civil, lo relativo al Recurso de Casación en procesos de la Jurisdicción de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, en los mismos términos ya regulados por la Ley 45 de 2007.

QUINTO COMENTARIO: Eliminación de la Casación per saltumAl día de hoy el Código Judicial dispone en su artículo 1165 lo siguiente: 

Art. 1165. Procede igualmente el Recurso de Casación contra las sentencias o autos proferidos en primera instancia por los Jueces de Circuito, cuando las partes estén de acuerdo en prescindir de la segunda instancia y así lo manifiesten en escrito dentro del término de su ejecutoria, siempre que el asunto sea de aquellos, que admiten el recurso conforme a los artículos 1163 y 1164. En este caso el recurso sólo podrá fundarse en casación en el fondo.”

Esta fórmula del Recurso de Casación es lo que la doctrina llama Casación per saltum, porque se “saltan” la segunda instancia y se pasa directo, desde la primera instancia, a la revisión extraordinaria del Recurso de Casación.  Sobre el particular, la Exposición de Motivos de EL ANTEPROYECTO justifica la eliminación de esta vía procesal en los siguientes términos:

La supresión de figuras como la casación per saltum por su poca utilización y por la tendencia de la mayoría de los códigos procesales modernos de ser un medio de impugnación en contra de resoluciones de segunda instancia del Tribunal Superior.

Estoy de acuerdo con el cambio.  Sobre todo por el hecho de que prácticamente no se utilizaba esta fórmula, porque la realidad demostró que era muy difícil que se consiguiera un acuerdo entre las partes para renunciar a la segunda instancia.

SEXTO COMENTARIO: Más tiempo para interponer/anunciar y formalizar el recurso. Derecho del oponente a cuestionar la interposiciónEn el sistema actual se tienen tres (3) días desde la notificación para INTERPONER/ANUNCIAR el Recurso, EL ANTEPROYECTO lo extiende a cinco (5) días.  En el sistema actual se tienen diez (10) días, luego de retirado el expediente, para formalizar el recurso ante el Tribunal Superior, EL ANTEPROYECTO lo eleva a quince (15) días.  Se eleva también la multa para el recurrente que interpone/anuncia el recurso y no formaliza: hoy es de B/.50.00 a B/.500.00 y se propone subir a un rango de B/.100.00 a B/.700.00.  

Se crea un espacio de quince (15) días para que la parte oponente al recurso se prununcie sobre la interposición y formalización ante el Tribunal Superior, lo cual es una excelente y equilibrada propuesta de reforma.  Pareciera justo que el oponente alegue sobre el punto.

 

Cuando la procedencia del recurso es negada en el Tribunal Superior, está disponible el Recurso de Hecho ante la Sala Civil, la multa para el perdedor del recurso de Hecho, se elevó a un rango de entre B/.200.00 y B/.600.00.  

Estoy de acuerdo con todos estos cambios. No hay mayores reformas adicionales propuestas en materia de la interposición, requisitos del memorial, formalización y envío del caso desde el Tribunal Superior a la Sala Civil. 

SÉPTIMO COMENTARIO: Casación de orden público: Tanto el actual Código Judicial como EL ANTEPROYECTO contemplan la regla según la cual la Corte, como Tribunal de Casación, solamente se puede pronunciar sobre las causales invocadas por el recurrente.  No obstante, EL ANTEPROYECTO presenta una novedad importante en el artículo 550, porque sobre ese tema agrega lo siguiente:

“…sin embargo, [la Corte] podrá casar la sentencia, cuando sea evidente que la misma compromete gravemente el orden público o atenta contra los derechos y garantías procesales.” 

Sobre esta novedad se me vienen a la mente dos comentarios.  El primero es que esta disposición sí le hace un poco de honor al objetivo nomofiláctico de la Casación que proclama EL ANTEPROYECTO.  Pereciera que podría ser visto así de alguna manera, porque por encima de las formalidades del recurso, se abre un espacio para que la Corte, en nombre de la defensa de la Ley y la justicia, restablezca el orden jurídico en un caso, aunque la parte afectada no lo haya solicitado correctamente.  Sin embargo, queda claro que la norma no menciona la meta de unificación jurisprudencial.

Ahora bien, parece que esa meta de interés general nace un poco coartada, por cuanto solamente puede producirse en casos en que ya fueron admitidos los recursos y lo más común, salvo las excepciones mencionadas, es que eso ocurriría en casos con cuantías no menores de B/.50,000.00.  Lo cual significa que los compromisos graves al orden público y a las garantías procesales de las sentencias de segunda instancia en casos de esas cuantías menores, nunca podrán tener la opción de que la Sala Civil los corrija.

Mi segunda observación es un llamado a la precaución.  Decir que la Corte puede casar de todos modos, aunque no proceda la causal o causales alegadas, basada en una afectación grave al orden público o a los derechos y garantías procesales, es un concepto demasiado vago.  

Tomemos el caso del concepto de “orden público”.  Cuando una vez le preguntaron al Dr. CÉSAR QUINTERO, gran constitucionalista panameño, sobre el significado de ese concepto, a propósito de la norma constitucional que permite la retroactividad de la Ley en casos de “orden público” según indique la propia Ley, el distinguido catedrático respondió que “orden público” era lo que quisieran los Legisladores.  En nuestro caso, el concepto de orden público que aquí se introduce, aunque desarrollado doctrinalmente, requerirá un nuevo desarrollo específico para la Casación Civil de Panamá, puesto que es nuevo.  

Lo mismo ocurrirá con la afectación grave a los derechos y garantías procesales… ¿Competirá la Casación Civil con la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales por la violación al Debido Proceso que hoy es competencia del Pleno de la Corte? ¿Cuándo se estima que la afectación a las garantías procesales es “grave”?

En fin, se abre un camino totalmente nuevo aquí que debemos ver con mucha prudencia, principalmente porque se propone el inicio de su recorrido en un momento en que la opinión pública no tiene la mejor imagen del Órgano Judicial.  No podemos descartar que existirán los que puedan pensar que esta figura pueda ser utilizada para conceder una discrecionalidad excesiva a la Sala Civil de la Corte.  Quizás sería prudente avanzar más en la recuperación del prestigio de este Órgano del Estado antes de pasar a estos niveles.

Salvo esta “causal” especial, no existe ningún cambio sustancial en las causales de Casación en el fondo y en la forma.  Eso sí, EL ANTEPROYECTO las presenta mejor organizadas y de forma un poco más didácticas. 

OCTAVO COMENTARIO: Casación y arbitraje: El Código Judicial tiene todavía hoy el artículo 1166 donde se recogen 3 causales de Casación en la forma contra laudos dictados por árbitros y arbitradores.  Esa norma estaba tácitamente derogada hace tiempo por cuanto la legislación especial arbitral remite la revisión judicial del arbitraje a la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte, sin las formalidades de la Casación Civil.  Actualmente el asunto lo regulan los artículos 66 y 67 de la Ley 131 de 2013. EL ANTEPROYECTO correctamente excluye de la Casación Civil el tema del arbitraje.

NOVENO COMENTARIO: Cambio de juego en la admisión del recurso: EL ANTEPROYECTO propone cambios importantes en los criterios de admisión por parte de la Corte.  Todos los litigantes tenemos que estar muy atentos.  Destacamos 3 cambios en este punto, a saber:

  1. EL ANTEPROYECTO concede más tiempo para alegar sobre la admisibilidad. Antes eran 3 días para opositor y 3 para recurrente.  Ahora se sugiere otorgar 5 días a cada uno.  Estoy de acuerdo.
  1. Una vez cumplidos los alegatos sobre la admisión, el artículo 1180 del Código Judicial establece lo siguiente hoy en día: 

Art. 1180. Concluído el término de fijación en lista, la Corte decidirá si el recurso ha sido concedido mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Si la resolución objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la Ley;
  2. Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo;
  3. Si el escrito por medio del cual fue interpuesto reúne todos los requisitos ordenados por el artículo 1175; y
  4. Si la causal expresada es de las señaladas por la Ley.”

Como se observa, el enunciado de los requisitos de admisión es bastante sencillo y puntual.  A pesar de ello, por Jurisprudencia la Sala Civil ha ido estableciendo, en torno a ellos, ciertos parámetros que colocan, hoy por hoy, a la Casación Civil entre uno de los recursos más difíciles de admitir. 

Pues bien, EL ANTEPROYECTO hace que el asunto sea todavía más difícil desde la redacción misma de la norma.  Veamos parte del artículo 555 de EL ANTEPROYECTO:

Una vez concluido dicho término solo podrá ser inadmitido el recurso por lo siguiente: 

  • Incumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos en este Código para el escrito de interposición y formalización entre las que se comprende la falta de relación de las normas de derecho citadas como infringidas con las cuestiones debatidas y la pretensión de que se revise la interpretación y valoración de las pruebas bajo causales contrapuestas o excluyentes. 
  • Carencia manifiesta de fundamento en el recurso o haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces. 
  • … … …”

El numeral 1 de los requisitos tiene una redacción más larga que los requisitos del Código Judicial actual.  Algunos de los supuestos contemplados consagran en la Ley creaciones de la Jurisprudencia.  La redacción menos específica de EL ANTEPROYECTO abre un espacio mayor para la interpretación.  

Lo mismo ocurre con el supuesto del numeral 2 que habla de “carencia manifiesta de fundamento en el recurso”.  Lo que puede ser “manifiesto”, claro o patente para un analista puede no serlo para otro.  Lo mismo pasa cuando, en esa misma parte, se establece que no se debe admitir el recurso por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”. ¿Cuándo son “sustancialmente iguales”? Queda a la discreción de la Sala Civil.

  1. Este artículo 555 de EL ANTEPROYECTO trae también una contradicción en cuanto a los requisitos de admisibilidad y el fin nomofiláctico de la Casación que merece un análisis específico. Veamos:

Tal como arriba mencionamos, uno de los factores por los cuales, según EL ANTEPROYECTO, no se debe admitir un Recurso de Casación es por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”.  Pues bien, como ha sido transcrito, la norma citada, a propósito de ese factor agrega: “En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces.” Esta opción nos parece plenamente coherente con el proclamado fin nomofiláctico de la Casación ya que le deja un espacio a la Corte para pronunciarse, discrecionalmente, sobre casos sustancialmente iguales a otros que ya recibieron decisiones anteriores de la propia Sala, para revisitar el punto y permitir potenciales cambios en la línea jurisprudencial.  

No obstante, en un párrafo subsiguiente del mismo artículo, EL ANTEPROYECTO apunta en una dirección contraria.  El párrafo es el siguiente:

“Se declarará inadmisible el recurso de casación que, pese a no concurrir en los motivos de inadmisión previstos en este artículo, la Corte entienda motivada y razonadamente que no presenta interés casacional, por ser la sentencia acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil, por carecer de apariencia de buen derecho que contribuya a la defensa del ordenamiento jurídico o por no tener aptitud suficiente para desagraviar al recurrente.” 

Destacamos en primer lugar que esta norma no es discrecional: mantiene un lenguaje imperativo que debe ser acatado por la Corte.  Se introduce el concepto de “interés casacional” que antes no existía en Panamá, a propósito del cual se dice que, pese a que no existan acreditadas las “causales de inadmisión” del recurso, de todos modos debe inadmitirse el mismo cuando la Corte considere que no existe tal “interés casacional”.

Son tres los supuestos donde la norma propuesta considera que existe comprobado el “interés casacional”.  Uno de ellos es: “por ser la sentencia [impugnada] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.  Lo cual, dicho en lenguaje llano, significa que si la sentencia del Tribunal Superior es coherente con la Jurisprudencia reiterada de la Sala Civil, nunca será admitido el Recurso de Casación.  

La contradicción es manifiesta porque, por un lado, en el numeral 2, se establece que la Corte podría admitir un recurso contra una sentencia equivalente a otras que han sido objeto de recursos “sustancialmente iguales” que han sido desestimados, cuando, a juicio de la Corte, se quiera considerar la opción de “permitir la evolución de la línea jurisprudencial”. Sin embargo, después, la misma norma de EL ANTEPROYECTO, utiliza una redacción imperativa que permite concluir que es OBLIGATORIO para la Sala Civil no admitir el recurso, cuando “la sentencia [impugnada es] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.

Estoy totalmente en desacuerdo con el segundo enunciado, por cuanto pareciera que apuesta por un anquilosamiento de la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, que debería, según esto, mantenerse estática y sin cambios, hasta el punto que la sola coincidencia de la sentencia impugnada con dicha Jurisprudencia, obligaría a la Sala Civil a no admitir un Recurso de Casación.

Esta contradicción es muy grave.  En base a ella y en todas las reflexiones hechas con anterioridad en materia de la aplicación en el texto de la visión nomofiláctica del Recurso de Casación, se justificaría que se revise y ordene nuevamente toda la normativa del recurso propuesta en EL ANTEPROYECTO, para confirmar qué es lo que se quiere lograr, incluyendo el tema de la relación entre la cuantía y esa proclamada visión nomofiláctica.

En ese análisis también se debe reflexionar mejor sobre los otros dos elementos del llamado “interés casacional”, los cuales lucen ambiguos. 

DÉCIMO COMENTARIO: Examen para Abogados sobre Técnica de Casación: El artículo 556 de EL ANTEPROYECTO introdujo un muy novedoso concepto:

Artículo 556. Técnica de casación. La Corte Suprema de Justicia reglamentará la impartición de capacitaciones en materia de técnica de casación de manera que el recurso en mención sea presentado preferiblemente por abogados que hayan cursado y aprobado el examen respectivo.”

Sé que esta norma propuesta será polémica pero felicito a la Corte por la valentía de poner este tema sobre la mesa.  Es una realidad: no todo Abogado está preparado para presentar un Recurso de Casación y esa falta de conocimiento técnico es uno de los factores que crean congestión en la cantidad de casos pendientes de decisión en la Sala Civil.  Si los recursos presentados cumplieran los elementos técnicos básicos, todo fluyera más eficientemente.

Respaldo la iniciativa de la Corte en proponer que se establezca por Ley un sistema de entrenamiento para Abogados sobre la Casación Civil.

Ahora bien, yo creo que hay que tomar una decisión en esto, porque si el examen de Técnica de Casación deja al que lo aprobó en una zona gris, estimo que habrá problemas.  Decir que quienes aprobaron el requisito solamente tendrán “preferencia” genera un escenario donde convivirán Abogados con Licencia de Casación y Abogados sin Licencia de Casación, situación en la cual cabe preguntarse: ¿En qué consiste la “preferencia” de los que sí aprobaron el examen?

Esa pregunta es importante por cuanto no necesariamente un Abogado con Licencia tiene el mejor caso.  Podría darse la circunstancia que el cliente de un caso infundado, insista en que se presente el recurso de todos modos y por más Licencia que tenga el Abogado, el recurso podría no cumplir con la técnica básica de Casación.  ¿Cómo se maneja la “preferencia” en ese caso si el Abogado opuesto a la Casación no tiene Licencia pero tiene mejor caso? Un buen Recurso de Casación Civil no solamente depende de la técnica del Abogado, sino también de la realidad jurídica sustantiva y probatoria del caso concreto.

Una opción es que si la Corte ofrece entrenamiento, entonces se debe exigir Licencia de Casación a todos por igual.  El que no tiene Licencia no puede presentar recursos.  Para esto sería necesario un periodo de transición.  La otra opción es ofrecer el entrenamiento y no exigir ni Licencia ni “preferencia” a ningún Abogado.  Yo estaría de acuerdo con cualquiera de las dos opciones, pero el término medio no funciona.

DÉCIMO PRIMER COMENTARIO: Pautas de la Audiencia de Casación: En materia de la audiencia las reglas principales no cambian, aunque hay variantes.  EL ANTEPROYECTO tiene la ventaja que pone todas las normas en el Código y no deja nada para futuras reglamentaciones.  EL ANTEPROYECTO también cambia la forma en que las partes alegan: el Código actual habla de un alegato de una hora cada parte y luego una segunda vuelta de media hora cada parte, sin embargo, ahora se propone un solo alegato para cada parte de hora y media cada uno.

Hay un elemento importante que EL ANTEPROYECTO complica un poco, que es de fácil solución y se refiere a la redacción de quiénes asisten a la audiencia.  El actual Código Judicial siempre se refiere a “las partes” o “la parte”, asumiendo que cada parte estará representada por su Abogado, porque nadie puede actuar en la Corte Suprema si no es dando poder a un Abogado o Abogada.  Sin embargo, EL ANTEPROYECTO, al momento de decir quiénes deben asistir a la audiencia, usa la siguiente redacción:

“…las partes tendrán que acudir junto con sus apoderados en el día y hora señalado.”

Según este texto, no basta que asistan a la Audiencia los Abogados o Apoderados.  También sería necesario que asistan las personas mismas que otorgaron poder para el litigio.  Esto no es ni práctico ni realista ni necesario.  En todo caso no debe ser prohibido, pero incorrecto que sea obligatorio.  Probablemente será corregido.

DÉCIMO SEGUNDO COMENTARIO: Contradicción en materia del rechazo de las causales de Casación en la decisión de fondo: EL ANTEPROYECTO incurre en una contradicción entre los artículos 558 y 559 que merece atención.  El punto en comento está entre las reglas que aplican para determinar el espacio de acción de las decisiones de la Corte en materia de Casación.

En la primera norma (558) se establece que: “si no se estimase procedente la casación por ninguna causal o causales de las invocadas, se declarará que no se casa la resolución o sentencia por no haber a lugar al recurso…”, lo cual confirma que la Sala Civil solamente puede evaluar y decidir sobre las causales invocadas.

Posteriormente, en el artículo 559, EL ANTEPROYECTO dice sobre este mismo momento procesal lo siguiente: “En la sentencia, la Sala… [no] tomará en cuenta causal de casación que no haya sido invocada en el escrito de formalización del recurso, salvo que exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada de la Corte y el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido”.  Es decir que, contrario a lo dispuesto en el 558, según el artículo 559 sí sería posible que en ciertos casos, la Sala Civil analice una causal de Casación NO invocada.

Esta contradicción es innecesaria.  Debiera existir una sola regla para regular el mismo momento procesal.  Si ya fuera Ley el nudo se podría desatar con base a las normas de interpretación de la Ley del Código Civil, pero si todavía es un anteproyecto, estamos a tiempo para enderezar y evitar largos debates.

La versión normativa contenida en el artículo 559 de EL ANTEPROYECTO va bastante bien  en la línea de la visión nomofiláctica de la Casación, pero no encaja con normas del propio ANTEPROYECTO como una sección ya comentada del artículo 546 que hace culto a la invariabilidad de la Jurisprudencia.

No quisiera concluir este tema sin señalar que el artículo 559 EL ANTEPROYECTO incluye el concepto de “identidad esencial” de un caso con la Jurisprudencia.   Ese término iniciaría un proceso nuevo de creación Jurisprudencial que agregaría incertidumbre a la Casación. Además, vale la pena preguntarse en qué momento podría el recurrente intentar convencer a la Corte de cambiar un criterio reiterado de la Jurisprudencia, referido a una causal no invocada, si todo el sistema procesal de la Casación gira en torno a las causales invocadas.

DÉCIMO TERCER COMENTARIO: Forma de entregar las copias de la sentencia: El artículo 560 de EL ANTEPROYECTO establece que la Sala Civil debe entregar “gratuitamente” a las partes copias de las resoluciones que ordenan corrección del recurso y/o la que decide el fondo del caso.  Yo sugiero que la entrega de esa copia deba ser obligatoriamente por medios digitales o electrónicos, con firma electrónica de la Corte.  

Ya a estas alturas cada Abogado litigante debe estar obligado a informar un correo electrónico oficial y la Sala Civil perfectamente puede enviarle la copia, por ejemplo, en formato PDF o cualquier tecnología que la reemplace en el futuro, con una firma electrónica segura.  De hecho es lo que corresponde desde el punto de vista ecológico.  Eso sí, dejando la opción de que los litigantes pidan la copia autenticada en papel, a sus costas, si así lo quieren.  En ese caso los Abogados deben llevar la copia impresa solamente para que sea autenticada, lo cual ahorra tiempo y recursos al presupuesto del Órgano Judicial.

DÉCIMO CUARTO COMENTARIO: Eliminación de la “Casación en interés de la Ley: Actualmente el Código Judicial contiene una vía de Casación Civil aplicable cuando las partes no presentan el recurso dentro del término de Ley.  En esa circunstancia se autoriza al Ministerio Público para interponer el recurso solamente “en interés de la Ley”, sin que tenga un impacto en el caso concreto.  Dentro del proceso, hay una etapa muy típica de las acciones públicas, donde todo el que estuviera interesado podía presentar un alegato.  Esta fue una vía nomofilática creada en 1987 que en la práctica no ha tenido eficacia por su poco uso.  EL ANTEPROYECTO elimina la figura.

DÉCIMO QUINTO COMENTARIO: Opinión general sobre el Recurso de Casación Civil de EL ANTEPROYECTO: Luego de esta primera mirada, consideramos que EL ANTEPROYECTO hace un planteamiento serio para modernizar el Recurso de Casación Civil.  Todos los temas importantes están puestos sobre la mesa.  En muchos de los asuntos que no son nuevos se apuesta por redacciones más didácticas.  

No obstante, este esfuerzo merece más debate, en especial en lo relacionado con el impacto que tiene en la nueva normativa la visión nomofiláctica de la Casación, por cuanto estimo no está muy bien lograda.  Si se aprueba como está y también lo relacionado con el valor jurídico de la Jurisprudencia, podrían surgir graves y extensos debates que irían a contravía del objetivo de la reforma que es facilitar el acceso a la justicia.

27 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
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DOMICILIO FISCAL vs. RESIDENCIA FISCAL EN PANAMÁ

Por: Publio Cortés

Abril 16 de 2022

 

Si revisamos el diccionario de la RAE, los significados de la palabra “domicilio” y “residencia” se parecen. Sobre “domicilio” dice el diccionario: “lugar de residencia habitual”.  Sobre “residencia” dice: “casa en que se vive”.  Básicamente lo mismo.  Sin embargo, en el Derecho Tributario de Panamá no son lo mismo.  A continuación analizaremos la diferencia de ambos conceptos, lo cual no es un asunto complicado pero sí muy útil de entender, porque tiene muchas consecuencias prácticas.  

 

Domicilio Fiscal:

Los impuestos nacionales recaudados por la Dirección General de Ingresos de Panamá son el impuesto sobre la renta, el impuesto de inmuebles, el impuesto de timbre, el impuesto de aviso de operación de empresas, el impuesto de bancos, financieras y casas de cambio, el impuesto de seguros, el impuesto de consumo de combustible y derivados del petróleo, el impuesto de transferencia de bienes corporales muebles y la prestación de servicios, que es el rimbombante y técnicamente equivocado nombre del IVA en Panamá, el impuesto selectivo al consumo de ciertos bienes y servicios y el impuesto de transferencia de bienes inmuebles.  

Para las labores de administración de todos esos impuestos y como vínculo con los contribuyentes, la DGI requiere que el contribuyente reporte un domicilio físico de contacto, en el cual incluso se le pueden notificar ciertas actuaciones dentro de procesos administrativos, en los casos que no resulta necesario actuar con Abogado y sin perjuicio de que la Ley también permite las notificaciones por vía digital.

Ese sitio físico donde el contribuyente le dice a la administración que es donde se encuentra su casa, oficina o sede de dirección efectiva del negocio, es lo que se llama el “domicilio fiscal”.

Según al artículo 1230 del Código Fiscal, todo contribuyente de cualquier tributo administrado por la DGI, está obligado a inscribirse en el Registro Único del Contribuyente (RUC), y, al momento de registrarse, debe reportar un “domicilio fiscal” y también cualquier cambio que tenga el que previamente ya ha reportado.

 

Residencia Fiscal.

Este concepto no tiene ningún tipo de relación con el anterior.  Empezando con que solamente se relaciona indirectamente con un solo impuesto que es el impuesto sobre la renta, sin embargo, tampoco tiene nada que ver con el surgimiento de la potestad tributaria del Estado en relación con ese impuesto.  La “residencia fiscal” en Panamá no sirve para vincular al Fisco con el contribuyente en su labor de recaudar impuestos.  Veamos más detalles.

Es conocido que Panamá, en materia de impuesto sobre la renta, tiene como único vínculo con la potestad tributaria del Estado, la “fuente territorial”, es decir, que el detonante de la capacidad del Estado de cobrar dicho impuesto, solamente sucede cuando la actividad generadora de renta ocurre dentro del territorio de Panamá.  

Eso que se dice fácil, en muchos casos no lo es, porque la legislación tributaria está llena de exclusiones, presunciones, supuestos que operan por ministerio de la Ley y similares, que ocasionan la calificación de algunos hechos como generadores de renta de fuente panameña o no generadores de ese tipo de renta, a pesar de que por sentido común no parecen tener uno u otro carácter.  En fin, pero eso sería tema de otro escrito.

Lo cierto es que en Panamá no existe un vínculo subjetivo con la potestad tributaria del Estado, basado por ejemplo en la ciudadanía o la “residencia fiscal”, lo cual permitiría cobrar la renta mundial del contribuyente.  En Panamá un contribuyente del impuesto sobre la renta logra ese status, siempre y cuando sea el beneficiario de una renta calificada de “fuente panameña”, asunto que no tiene ninguna relación ni con la nacionalidad ni con la “residencia fiscal” del contribuyente.

Si la situación es tan clara, es lógico preguntarse entonces: ¿Para qué se contempla en la legislación de Panamá el concepto de “residencia fiscal” de las personas naturales y jurídicas? ¿Qué utilidad puede tener ese concepto en un país que solamente mantiene un vínculo objetivo con la potestad tributaria del Estado en materia de impuesto sobre la renta? 

La respuesta está en la interacción de Panamá con la comunidad internacional, especialmente con el Foro Global de la OCDE y su eterno diferendo con el cumplimiento o no de los estándares internacionales de Transparencia Fiscal.  Desde el inicio hace más de una década, se le dijo a Panamá que un problema de la esencia que tenía era que no tenía convenios con nadie que le permitiera intercambiar información fiscal.  Incluso se puso un estándar de una cantidad mínima de acuerdos que se tenían que tener para ser mejor visto. Entonces los sectores que controlaban el asunto en Panamá decidieron que había que firmar acuerdos de ese tipo.

Se puso Panamá a la tarea de firmar tanto Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), cuya cláusula 26, según la numeración del modelo, permite el intercambio de información fiscal de todos los impuestos, como Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria (AIIT), que son tratados solamente dedicados al intercambio de información tributaria.

Esa campaña fue la política oficial de Panamá, en los primeros años, para tratar de salir de las listas de países no cooperadores en materia de lucha contra la evasión fiscal.  Por eso la gran mayoría de los CDI y de AIIT vigentes hoy en Panamá, datan de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, cuando esa lógica del asunto estaba de moda.

Quedó Panamá, por carambola, con un puñado de CDIs en la mano. El apetito por establecer estructuras tributarias internacionales llegó al país, a la vez que en la práctica realmente se intercambiaba muy poca información fiscal bajo esos convenios, por diversos factores, entre ellos el más importante: por falta de voluntad real.

En todo caso, los CDI estaban allí y en teoría se podían aplicar.  Sin embargo, para hacerlo, surgió un pequeño obstáculo, porque, como es sabido, el artículo 1 de los convenios establece que dichos acuerdos se aplican “… a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”, y en Panamá la legislación tributaria no tenía una definición de “residencia fiscal”, simplemente porque ello no se necesitaba ni se necesita para recaudar el impuesto sobre la renta.  Para resolverlo, se introdujo por esa época un artículo al Código Fiscal, el cual establece las definiciones de “residente fiscal” para personas naturales y jurídicas.

En consecuencia, la definición de “residencia fiscal” de Panamá solamente se estableció para determinar cuáles son las personas que pueden invocar los beneficios de la aplicación de un CDI vigente en Panamá, siempre y cuando se cumplan los demás factores que el CDI establece.  

En años más recientes, la definición de “residente fiscal” de Panamá tomó otra utilidad, dentro de algunos de los supuestos que deben verificarse en el proceso de determinación de las personas a ser reportadas, por parte las entidades financieras sujetas a reportar, bajo el marco convencional internacional del intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Pero, insistimos, fuera de los dos supuestos anteriores, el concepto de “residente fiscal” en Panamá no tiene ninguna otra utilidad.  Especialmente destacamos que es totalmente distinto al concepto de “domicilio fiscal” y que tampoco es la “residencia fiscal” un factor de relevancia para la determinación del status de “contribuyente de impuesto sobre la renta” en Panamá.

Pasemos ahora a describir someramente cómo se determina la “residencia fiscal” en Panamá, iniciando con las personas jurídicas.

Es necesario que las personas jurídicas tengan “medios materiales de administración y dirección” dentro de territorio panameño, no importa en qué país se haya constituído la persona jurídica.  Es decir, que no es obligatorio que la persona jurídica sea constituida en Panamá, para poder tener acceso a la “residencia fiscal” de Panamá.  Eso sí, en el caso de las personas jurídicas constituidas fuera de Panamá, resulta necesario que se inscriban en el Registro Público de Panamá como personas extranjeras que tendrán actividad en Panamá.

A nivel reglamentario existen otros elementos que terminan de configurar los factores a tomar en cuenta para la “residencia fiscal” de las personas jurídicas y sobre los cuales el solicitante tiene la carga de la prueba.  Esencialmente los siguientes:

  1. Que las Juntas Directivas y organismos equivalentes de las personas jurídicas, se reúnan en Panamá, para tomar decisiones que incidan en la gestión o administración de la entidad, siendo necesario que los miembros de esos organismos corporativos estén en Panamá para la reunión.  La simple reunión no es suficiente, porque se debe informar a la DGI cuál es la actividad comercial que se desarrolla en territorio de Panamá o la actividad de apoyo a otras empresas que se desarrolla en Panamá y que se demuestre tener oficinas para tal efecto dentro de Panamá.
  2. Como ya se mencionó, es necesario que la persona jurídica realice actividades comerciales en Panamá o de apoyo a otras empresas desde Panamá, pero es importante destacar que ello se verifica independientemente de la fuente de la renta, esto es, que no es requisito ser contribuyente del impuesto sobre la renta en Panamá.
  3. Es obligatorio que las oficinas principales estén establecidas dentro de la República de Panamá, en las cuales debe tener personal a su disposición y que efectivamente esté dedicado a la actividad reportada.
  4. Se acepta que las Fundaciones de Interés Privado no pueden ejercer el comercio, como indica la Ley, pero de todos modos se exige que cumplan con el estándar legal de tener medios materiales de administración y dirección dentro de territorio panameño.

Veamos ahora el caso de la “residencia fiscal” de las personas naturales.  Son dos vías por las cuales, según el Código Fiscal, puede una persona natural adquirir la “residencia fiscal” de Panamá.  A continuación las revisaremos de forma separada.

La primera vía es la de permanecer en territorio panameño más de 183 días, corridos o alternos, en un año fiscal o en el año inmediatamente anterior.  El año fiscal en Panamá equivale al año calendario, salvo autorizaciones especiales excepcionales.

La segunda vía es que la persona natural haya establecido su vivienda permanente en Panamá, lo cual, a nivel reglamentario, es precisado con requisitos que tiene la carga de probar el solicitante, tales como:

  1. Que la persona tenga a su disposición una casa, apartamento o habitación en territorio de Panamá, en calidad de vivienda permanente.  Sin embargo, no basta solamente tener dicha vivienda “a disposición”, ya sea por propiedad o arrendamiento, sino que tiene que tener un vínculo personal con la misma. 
  2. Que la persona tenga su centro de intereses económicos en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.
  3. Que la persona tenga su centro de intereses familiares o vitales en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.

 

La situación en el Código de Procedimiento Tributario.

En Panamá se aprobó en 2019 un Código de Procedimiento Tributario.  La gran mayoría de sus normas no han entrado en vigencia.  Teóricamente deben entrar en vigencia en enero 2022. 

En materia de “domicilio fiscal” y de “residencia fiscal” el citado código tiene una normativa que aún no está vigente, que vale la pena darle una mirada, tomando en cuenta que ya es Ley de Panamá y que se proyecta que próximamente entrará en vigencia.

En lo relacionado con “domicilio fiscal”, además de considerarlo un lugar físico de localización del contribuyente en sus relaciones con el Fisco, se incluye dentro del mismo el “domicilio electrónico”, para lograr esa comunicación de manera virtual.

En el caso de las personas naturales hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el lugar dónde resida; si se desconoce el anterior, el lugar donde desarrolle sus actividades habituales civiles o comerciales (gestión administrativa del negocio); o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas jurídicas y de las unidades económicas sin personalidad jurídica como los joint ventures, hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el domicilio social; el centro de dirección o administración efectiva; si se desconoce el anterior, el lugar donde está su centro principal de actividad; o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas extranjeras, tanto físicas como jurídicas, el “domicilio fiscal” en Panamá será el de su representante en el país, en caso de tenerlo.  Y si tiene un establecimiento permanente en Panamá, el “domicilio fiscal” se determina igual que lo ya explicado en párrafos anteriores, dependiendo de si se trata de persona natural o jurídica. Fuera de esos supuestos, se entiende que la persona extranjera no tiene domicilio en Panamá.

Pasemos ahora al tema de la “residencia fiscal”.  En sentido estricto el Código de Procedimiento Tributario no pareciera tener la intención de regular la “residencia fiscal”, sin embargo, el legislador cometió un importante error técnico en la redacción de las normas de “domicilio fiscal”.  En efecto.  Las reglas ya comentadas que establecen la forma de determinar el “domicilio fiscal” de las personas naturales y jurídicas, tienen en la Ley un título equivocado.  Una se titula: “Domicilio y residencia fiscal de las personas naturales”.  La otra se titula:”Domicilio y residencia fiscal de las personas jurídicas”.  Sentimos que no había la intención de modificar la regulación de la “residencia fiscal” porque los contenidos de ambas normas no hacen ninguna referencia a la “residencia fiscal”.

Ahora bien, pese a lo que yo pueda considerar sobre la “verdadera intención” del Legislador, la realidad es que la anterior confusión genera un grave problema.  En efecto, no hay duda que la Ley dice “domicilio y residencia fiscal”.  Ante el texto literal, el hombre no puede cambiar la Ley con la excusa de estar interpretando, lo cual es una regla de oro de la interpretación de la Ley establecida en el Código Civil.  En ese sentido, también es otro pilar fundamental de nuestro sistema Continental de interpretación de la Ley, que una Ley posterior modifica o deroga a cualquier Ley anterior.

En base a lo explicado en el párrafo anterior, no le faltará razón al intérprete que diga que estas normas, cuando entren en vigencia, derogaron totalmente todo el edificio anterior y que, con ellas, en Panamá se fundieron, por un lado, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas naturales y, por el otro, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas jurídicas.  Esta vía de interpretación podría traer graves consecuencias, por cuanto técnicamente alejaría a Panamá de los criterios técnicos de “residencia fiscal” aceptados internacionalmente y que actualmente cumplimos.

La repercusión se daría tanto para la aplicación de los CDIs como para la puesta en práctica de las normas de intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Lo saludable, lo recomendable, es que se modifiquen esas normas del Código de Procedimiento Tributario, haciendo una operación de cirugía menor, eliminando la parte que dice “…y residencia” del título de los dos artículos pertinentes. Todavía estamos a tiempo.

 Artículo publicado en www.taxlatam.com