CARTA PÚBLICA AL TRIBUNAL ELECTORAL

Honorable Magistrado

Alfredo Juncá

Presidente del Tribunal Electoral

Respetado Magistrado:

Me dirijo a su persona y por su conducto a todos los Magistrados del Tribunal Electoral, en mi calidad de ciudadano preocupado por el alto riesgo de la incursión del dinero de corrupción en el proceso electoral 2024, lo cual podría influir en la pureza del sufragio, valor superior que es la más importante función constitucional del Tribunal Electoral. 

Le pedimos a los Honorables Magistrados que, previa a nuestra petición concreta de información, tomen en cuenta lo siguiente:

  1. En un estudio de 2017 publicado por TRANSPARENCIA INTERNACIONAL, luego de estudiar 18 casos de países concretos con altos recursos mineros, se llegó a la conclusión de que: “Los riesgos de corrupción están presentes en los regímenes de autorizaciones mineras de todo el mundo –  independientemente de la fase de desarrollo económico del país , del contexto político o el tamaño y la madurez de su sector minero”.  

(Ver: https://www.transparency.org/en/publications/combatting-corruption-in-mining-approvals).

2. El caso de la minería de cobre en Donoso, provincia de Colón, ha tenido ALTOS INDICIOS DE CORRUPCIÓN por cuanto, según sentencia de 27 de noviembre de 2023, de la Corte Suprema de Justicia, desde principios del mes de octubre de 2018, FIRST QUANTUM MINERALES, LTD., no tiene contrato para operar, sin embargo, inició operaciones de extracción en 2019, siguió operando durante los años 2020, 2021, 2022 y 2023, bajo dos gobiernos diferentes.  Si no es por el levantamiento popular más importante de la Historia Repúblicana, todavía estuvieran operando.  Claramente, para que una operación así se diera SIN CONTRATO, existe al menos un alto indicio de corrupción, porque las autoridades respectivas no actuaron para proteger los intereses nacionales.

3. Pese a que el contrato de 2023 en favor de FIRST QUANTUM MINERALES, LTD., ya no existe, a esa empresa, lo mismo que a sus accionistas panameños, les debe interesar sobre manera, tener acceso y control al nuevo Presidente de la República y los Diputados, ya sea para tratar de conseguir un nuevo contrato sobre un yacimiento que sigue allí y/o para controlar las posiciones jurídicas y estratégicas que la República de Panamá tome, en el inminente arbitraje internacional que este asunto involucra.  Cualquiera de las dos circunstancias, las cuales no son excluyentes, involucran MILES DE MILLONES DE DÓLARES, lo cual provoca que cualquier ”inversión” corrupta en política, tenga una perspectiva de rédito pronfundamente importante, dado que en Panamá es de conocimiento público que con algunos millones de dólares se puede tener impacto en las elecciones, hasta el punto de cambiar los resultados.

Visto lo anterior, le preguntamos respetuosamente al Tribunal Electoral, dos cosas:

  1. ¿Han tomado Uds. en cuenta que la pureza del sufragio de las elecciones de 2024, puede ser alterada por los intereses tóxicos de FIRST QUANTUM MINERALES, LTD.
  2. ¿Qué medidas preventivas de orden contable, financiero, patrimonial, legal, ha tomado el Tribunal Electoral de Panamá PARA EVITAR que el dinero tóxico de FIRST QUANTUM MINERALES, LTD. y/o sus accionistas y/o sus beneficiarios finales locales e internacionales y/o abogados, peritos, agentes propagandistas, proveedores, contratistas, directa o indirectamente, haya sido usado, esté siendo usado o pueda ser utilizado, para financiar campañas presidenciales y/o de los demás cargos de elección popular para mayo de 2024, con el objetivo de MANIPULAR EN EL FUTURO GOBIERNO LA POLÍTICA MINERA DEL PAÍS Y EL FUTURO ARBITRAJE MINERO

El país entero espera una respuesta.  Muy probablemente de este elemento depende que las próximas elecciones sean o no manipuladas.  Todos hemos expresado un alto temor por la influencia del narcotráfico en la política en Panamá.  El tema del dinero tóxico de la minería metálica es exactamente igual de dañino y quizás genera un riesgo más inminente.

 

Con todo respeto,

 

PUBLIO RICARDO CORTÉS C.

Cédula PE-8-551

ABOGADO

 

Firmado en Chitré,  a 7 de febrero del año de Nuestro Señor de 2024.

DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA CUENCA DEL CANAL DE PANAMÁ vs. LEY DE LÍMITES DE LA CUENCA.

Durante varios meses de este año 2023, donde me he ocupado del tema de la falta de la protección, POR LEY, de la cuenca hidrográfica del Canal de Panamá, he escuchado por diversas vías la explicación optimista de que, si bien la Ley 44 de 1999, que protegía la cuenca del Canal de Panamá, fue derogada, tampoco el asunto es tan grave porque tanto la Constitución como la Ley de la ACP ya tienen una definición de la cuenca del Canal.

Observo esa lectura de las cosas en las declaraciones ofrecidas ayer a TVN (ver link adjunto) por el distinguido funcionario ERICK CÓRDOBA, Gerente de la División de Agua de la ACP.

En una parte de la entrevista el Sr. CÓRDOBA dice, hablando de los embalses, «que la decisión siguiente ya está fuera de los límites de la Cuenca del Canal…» y luego, ante una repregunta, agrega que: «tenemos ahora mismo la propuesta de la Cuenca de Río Indio que es una cuenca vecina…»

Se observa claramente que en la mente del colaborador de la ACP, existen unos límites de la cuenca.  Parece que él tiene muy claro que la cuenca de Río Indio está fuera y no está dentro.

Con el ánimo de colaborar, como un servicio social, y sin pretender tener la última palabra, yo creo que esa premisa de la cual parte el distinguido funcionario está equivocada.  

Vale la pena que corrijamos ese enfoque para poder seguir el camino correcto para las soluciones.  Veamos:

Hoy solamente tenemos el siguiente marco jurídico:

Constitución (art. 316): Al referirse a los «recursos hídricos de la cuenca hidrográfica del Canal de Panamá», agrega lo siguiente: «constituidos por el agua de los lagos y sus corrientes tributarias…»

Ley 19 de 1997, Ley ACP (art. 2): «Cuenca hidrográfica del canal. Área geográfica cuyas aguas, superficiales y subterráneas, fluyen hacia el canal o son vertidas en éste, así como en sus embalses y lagos.»

Esas definiciones son orientadoras.  Pero NO SE PUEDE HACER UN MAPA CON ELLAS.  No tienen límites.  Según el diccionario de la RAE, la palabra límite significa: «línea real o imaginaria que separa dos terrenos, dos países, dos territorios.»

La falta de claridad en esas normas citadas no significa que estén mal.  Lo que ocurre es que el Sistema Normativo del Canal de Panamá debe leerse COMPLETO.   Los redactores del Título Constitucional lo previeron muy bien….  

Para resolver el acertijo hay que ir al 319 (numeral 5) de la Constitución.  Allí dice que la Junta Directiva de la ACP tiene la ATRIBUCIÓN de: «Proponer los límites de la cuenca hidrográfica del Canal para la aprobación del Consejo de Gabinete y la Asamblea Nacional.»

 

Es decir, que la propia ACP no puede establecer SOLA los límites de la cuenca.  

Sabiamente el constituyente entendió que fijar esos límites no solamente competía al Canal, porque afecta TAMBIÉN a otros intereses.  Por ello permitió que el Canal PROPUSIERA, pero esos límites tenían que tener la aprobación del Consejo de Gabinete y luego convertirse EN LEY de la República, aprobada por la Asamblea Nacional… PARA QUE NADIE DISCUTA DESPUÉS.

El proceso de iniciativa legislativa, aprobaciones y demás, de la Ley 44 de 1999 siguió al pie de la letra el mandato del artículo 319 de la Constitución Política.  Esa es la ÚNICA Ley de límites de la cuenca hidrográfica del Canal de Panamá que ha existido.  Esa Ley tenía descripción cartográfica y un mapa a escala.  ESO ERA LO QUE QUERÍA EL CONSTITUYENTE.

Pues bien, esa Ley fue irresponsablemente DEROGADA EN SU TOTALIDAD por el Presidente Martín Torrijos, sin ofrecer otros límites a cambio. La ley 20 de 2006, que derogó la 44, no fue propuesta por la Junta Directiva de la ACP, tal como manda la Constitución.

Hasta donde yo he investigado AL DÍA DE HOY PANAMÁ NO TIENE UNA LEY QUE DEFINA LOS LÍMITES DE LA CUENCA HIDROGRÁFICA DEL CANAL DE PANAMÁ.  Si alguien tiene mejor información, le agradezco que me diga el Número de Ley de la Asamblea Nacional, año y Gaceta Oficial.

Visto lo visto, le pregunto con todo respeto, al distinguido colaborador de la ACP, ERICK CÓRDOBA, Gerente de la División de Agua de la ACP:

¿EN QUÉ LEY DE LÍMITES DE LA ASAMBLEA NACIONAL DE PANAMÁ SE BASA UD. PARA AFIRMAR, COMO LE DIJO A TVN, QUE LA CUENCA DE RÍO INDIO ESTÁ FUERA DE LA CUENCA HIDROGRÁFICA DEL CANAL DE PANAMÁ?

Pensando en soluciones, que es a donde todos debemos apuntar, yo pienso que debemos actuar rápido en la siguiente línea:

(1) Junta Directiva de ACP:

Proponer al Consejo de Gabinete unos límites para la cuenca hidrográfica para el Canal de Panamá, sustentada técnicamente, con descripción cartográfica y mapas.  

(2) Reunión URGENTE del Consejo de Gabinete y darle tratamiento al asunto:

Enviar propuesta a la Asamblea Nacional.

(3) Que la Asamblea apruebe la Ley de Límites.

TODO DEBE HACERSE PARA ANTES DE AYER.

Con esa Ley en la mano, trabajar rápido los embalses y explicarle a los clientes URGENTE.

 

#SalvemosAlCanalDePanamá

Diseño sin título (73)

DENUNCIA DE DEFRAUDACIÓN FISCAL: Artículo 287 del Código de Procedimiento Tributario

Publio Ricardo Cortés C. Presenta denuncia de Defraudación Fiscal  en materia de impuesto sobre la renta y cualquier otro impuesto nacional que resulte aplicable, contra el Contribuyente MINERA PANAMÁ, S.A. SOCIEDAD ANÓNIMA PANAMEÑA, debidamente inscrita ficha 303869, rollo 46505, imagen 0096, de la sección Mercantil del Registro Público de Panamá la cual opera bajo el nombre comercial de “COBRE PANAMÁ” y  es subsidiaria de FIRST QUANTUM MINERALS, LTDA., SOCIEDAD PÚBLICA DE CANADÁ.

 

Lea la denuncia completa AQUÍ:

PUBLIO CORTÉS DENUNCIA POR DEFRAUDACIÓN FISCAL A MINERA PANAMÁ, S.A

Traducción para empresarios de un recurso ante la Sala Civil de la Corte de Panamá

Los Abogados tenemos la mala costumbre de utilizar muchas veces un lenguaje oscuro para explicar la situación legal de sus casos a los afectados.  Eso pasa en muchas ramas del Derecho.  También ocurre en otras profesiones, como por ejemplo cuando un Contador nos habla de “prueba ácida” o un Ingeniero Civil de “prevailing winds”.  

En mi ejercicio profesional siempre hago el esfuerzo de traducir al lenguaje común las situaciones jurídicas, para poder establecer una mejor comunicación y preparación del servicio correspondiente.  No siempre lo logro pero se intenta.  

Recientemente participé de una conversación profesional con un cliente al cual tuve que explicarle, en pocas palabras, lo que es un Recurso de Casación Civil, porque esa es la situación procesal a la que se aboca su empresa.  Se trata del tema del último remedio disponible para las partes en un litigio mercantil y se decide en la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.  

Muchos Abogados no lo manejan y desde el punto de vista académico envuelve tomos enteros de explicaciones, algunas bastante complicadas.  Por lo tanto, es muy difícil de “resumir” para una persona sin formación jurídica, dentro de una conversación con dos capuccinos de por medio, aunque debe hacerse todo lo posible para transmitir una versión “light” del tema, por cuanto la empresa tiene derecho a saber en lo que está involucrada y cuáles son sus posibilidades.

A raíz de esta experiencia reciente, decido hoy intentar resumir en pocas palabras de qué va el Recurso de Casación en un lenguaje que pretende ser sencillo.  Uds. dirán si lo logro.

Empecemos por decir que en un litigio mercantil de mayor cuantía, por ejemplo en un contrato de suministros de materia prima que son entregadas tarde y por eso una cadena de producción arranca tarde y así se va un efecto dominó hasta que el producto llega fuera de temporada al mercado, una parte demandante tendría que llevar el caso a un Juez de primera instancia donde establecería su descripción de los hechos, las pruebas que acreditan tales hechos y la violación concreta de los contratos y la Ley, en función de lo cual pide que se le paguen, por decir, algunos cientos de miles de dólares.

Por su lado, la parte demandada daría su respuesta a la demanda, listando los hechos de otra manera, ofreciendo sus pruebas y sus tesis jurídicas y alegando hechos que extinguen o modifican la obligación de pagar dinero que la otra parte pide.

Ante el primer Juez en que se debate el caso, la revisión de las pruebas, hechos y argumentos de Derecho de ambos lados es amplia, siempre que hayan sido planteados.  Luego de la decisión, el Tribunal Superior en apelación también hace una revisión bastante general del caso, aunque ahora solamente limitada a los puntos que las partes llevan a su conocimiento, que pueden ser muchos y sin reglas especiales en cuanto a la forma de exponerlos.

Ahora bien, cuando el asunto es llevado por las partes, luego del Tribunal Superior, ante la Sala Civil de la Corte, la historia del tipo de revisión cambia totalmente.  Ya la revisión no puede ser amplia.  La presentación del caso ante la Sala Civil está muy limitada.  La redacción de la solicitud de nuevo estudio del caso está sujeta a unas formalidades muy especiales y a unas causales específicas, fuera de las cuales la Corte no puede mirar el asunto.

Ese esquema especial de revisión se llama Recurso de Casación Civil y tiene tantas formalidades que tiene dos (2) etapas: una donde se analiza si se admite al estudio el caso o no.  Muchos casos no pasan de allí.  Y otra segunda parte donde la Corte analiza las causales específicas.  Pasar la primera etapa no garantiza pasar la segunda.  Incluso existe la posibilidad que tenga lugar una audiencia ante los tres (3) Magistrados que conforman la Sala Civil.

Hay una causal de fondo que tiene 5 variantes, dos de las cuales están directamente relacionadas con la prueba.  Hay más de 8 causales de forma.  Para enunciar cada una el Abogado debe estudiar el caso y tratar de ver cuál funciona.  Hay causales contradictorias entre sí, por ejemplo: no se puede decir que hay un testimonio mal apreciado por el Tribunal y a la vez decir que se ignoró que ese testimonio existía dentro de la causa.  Hay que escoger entre una u otra situación.

Cuando el caso es decidido en el Tribunal Superior y la parte afectada por la sentencia quiere llevar el caso a la Corte, debe anunciar en dicho tribunal que pretende llevar el caso a la Corte y cumplir unas formalidades, luego de superadas las cuales el caso es remitido a la Corte para la etapa de admisibilidad.

Vamos a usar un ejemplo de cuatro causales de forma que se relacionan con la congruencia o no que la sentencia tenga con los temas puestos en discusión por ambas partes.  Sigamos pensando en el caso del incumplimiento de contrato de suministros de materia prima, por entrega tardía que produce daños comerciales al demandante-fabricante, que acabó vendiendo los productos fuera de temporada.  Supongamos que se trata de un dulce que se consume abrumadoramente solamente para Navidad, muy poco el resto del año y llega al mercado en febrero del año siguiente a la Navidad.

El demandante alega lo ya dicho: entrega tardía.  El demandado argumenta y trata de probar que hubo modificaciones al contrato sobre la fecha de entrega. ¿Qué sucedería si la sentencia decide que el contrato no era de suministros de materia prima cuando ninguna de las partes ha puesto en duda que se trata de un contrato de suministros?  Allí hay una causal de casación.

También habría una causal de casación civil si resulta que la sentencia se ocupa de analizar si hay o no incumplimiento del contrato, de acuerdo a los argumentos de la demandante y nunca analiza si hubo o no una modificación de los términos del contrato, tal como alega la parte demandada.  

Igualmente habría una causal de casación si la sentencia le otorga la razón a la demandante y le concede el derecho a ser indemnizada por 2 millones de dólares de monto nominal, pero la demandante solamente había pedido medio millón.  En esa misma línea de análisis habría otra causal de casación de forma, si la demandante pide que se declare la existencia del incumplimiento y el pago del medio millón de dólares, pero la sentencia declara que hay el incumplimiento pero no dice nada sobre el monto de indemnización.

Y así funciona.  Hay muchas causales.  También existe mucha jurisprudencia de la Corte que las aplica a casos concretos y que hay que conocer porque los criterios cambian.  Además de ello existe un proyecto de Ley en la Asamblea Nacional que está haciendo muchos cambios a la ritualidad del recurso.

Próximamente estaremos haciendo más comentarios sobre el tema en nuestras reflexiones en vivo por nuestras redes sociales.

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La cláusula antielusiva general y el Código de Procedimiento Tributario de Panamá

De acuerdo a una decisión legislativa del año pasado, el Código de Procedimiento Tributario de Panamá entrará en vigencia el 1 de enero de 2024.  Han sido varias las posposiciones anuales. Sin embargo, en este caso por primera vez se estableció, por iniciativa de la Administración Tributaria, que se designará una comisión para revisar, corregir y mejorar el texto del código.  

Esa decisión de mejorar el código es claramente un acierto.  No es necesario reiterar los motivos por los cuales siempre he sostenido que este código debe ser reformado, sin dejar de mencionar también que en todo momento he pensado que es necesario que Panamá cuente con un Código Tributario.

El código comentado tiene muchos temas que revisar.  Uno de ellos es el texto de la Cláusula Antielusiva General (GAAR, por sus siglas en inglés).  Para ilustración de todos, esa cláusula le permite a la Administración Tributaria recalificar la forma jurídica de determinadas transacciones comerciales y civiles, si, a juicio del Fisco, se tratan de  actos premeditados y diseñados con el único propósito de evitar el pago de tributos u obtener algún tipo de ventaja tributaria, vulnerando con suficiente voluntad y conocimiento el deber de contribuir.

Tomemos el caso peruano.  En nuestro hermano país el tema de la aplicación de esta cláusula ha sido muy polémico por cuanto muchos estimaron que la forma que era aplicada por parte la SUNAT, la cláusula introducida en 2012, era excesivamente discrecional y atentaba contra la seguridad jurídica.  El asunto llegó al extremo que se dictó una Ley que suspendió los efectos de la cláusula, hasta que se aprobara un reglamento.  Cuando se aprobó tal reglamento, siguieron las discusiones.

En fin, el asunto no es pacífico.  De hecho, aunque se trate de una norma doméstica, también está en la mesa la discusión sobre si la misma puede ser usada para dejar de aplicar Convenios para evitar la Doble Imposición, en caso de supuestos abusos, asunto debatido en la Argentina, tal como lo ha comentado el tributarista de Costa Rica, DANIEL QUESADA MONGE en taxlatam.com, en una interesante reseña de la sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina en el caso Molinos Ríos de la Plata S.A.

Para los estándares menos sofisticados de Panamá, la introducción de esta cláusula representa un antes y un después sobre los poderes que tiene el Fisco.  Es un salto cuántico, así que más vale que la redacción sea lo más benigna para la “sana tributación” (frase de Pancho Barrios) y para disminuir la litigiosidad en la relación Fisco-Contribuyente.

De momento listamos a continuación algunas de las posibles zonas grises de esta cláusula, tal cómo está en el Código de Procedimiento  Tributario de Panamá y que de seguro serán objeto de estudio de la comisión de reforma de dicho cuerpo normativo:

1.  Las formas jurídicas pueden ser desconocidas por la DGI cuando se realicen actos premeditados y diseñados para evitar pagar impuestos, “vulnerando con suficiente voluntad y conocimiento el deber de contribuir”.  Evidentemente la conducta es dolosa, por lo tanto cabe preguntarse si este desconocimiento de las formas jurídicas, se puede aplicar de forma conjunta con las normas de defraudación fiscal o si ambas instituciones deben caminar por caminos excluyentes.

2.  Luego de desconocer la forma jurídica, la DGI debe aplicar las consecuencias tributarias que correspondan a los actos “que realmente fueron ejecutados”.  ¿Cómo sabemos cuáles son los que “de verdad” se ejecutaron? ¿Qué tal que la DGI tenga razón en desconocer la forma jurídica de un acto, pero le aplica las consecuencias tributarias de uno que tampoco tiene relación con lo actuado?  

3.  Al atribuir la carga de la prueba a la DGI, la norma panameña utiliza la expresión “fraude a la Ley tributaria”.  Como sabemos, el concepto de “fraude a la Ley” ha producido ríos de tinta de análisis jurídico, especialmente en Derecho Internacional Privado, un campo bastante alejado de la tributación.  También tiene otras connotaciones.  Pero la palabra “fraude” puede asociarse también con la defraudación fiscal. 

4. Como para compensar las cargas, los últimos 3 párrafos de la norma respetan el concepto de economía de opción, dejan campo abierto para la elusión fiscal, definida como algo permitido y no doloso y ordenan a la DGI que respete la buena fe de los contribuyentes.  Al final, como se ve, son todos conceptos muy abstractos, que no permiten diferenciar claramente donde comienza o termina “el lado oscuro de la fuerza”.  Finalmente sería la jurisprudencia, caso por caso, la que tendría que determinar si el individuo es un experto en ciberseguridad o un “hacker”.

Además de lo anterior, surge un tema operativo de suprema relevancia: la potestad de desconocer las formas jurídicas se le otorgan a la DGI en la etapa de fiscalización y resulta que históricamente el personal de fiscalización de la DGI de Panamá ha estado formado por Contadores Públicos Autorizados.  Esto es un problema, porque el razonamiento y la formación que hay que tener para desconocer “formas JURÍDICAS” es fundamentalmente el Derecho, principalmente Derecho de Obligaciones y Contratos, en sus versiones tanto civil como mercantil.

El proceso lógico de desentrañar “la verdadera” intención de las prestaciones en un contrato, por ejemplo, es un trabajo de Abogados, aplicando las normas de interpretación de los contratos del Código Civil, matizadas, en ciertos casos, por normas generales y especiales de orden mercantil.  

Como consecuencia de ello, para aplicar esta norma, tendría la DGI que armarse de todo un departamento de Abogados Tributaristas que entiendan de contratos y de Derecho de Obligaciones en general, los cuales evidentemente también podrían ser apoyados por los fiscalizadores de otras profesiones, entre ellos los Contadores.

En consecuencia, para disminuir la conflictividad por esta materia, lo cual es lo ideal tanto para la empresa privada como para la función recaudatoria del Estado, no es suficiente redactar una norma menos ambigua, sino que resulta necesario entrenar al personal de la DGI, principalmente al staff de Abogados que debiera tener el Departamento de Fiscalización.  De lo contrario, esto será la tormenta perfecta.

Próximamente estaremos haciendo más comentarios sobre el tema en nuestras reflexiones en vivo por nuestras redes sociales. 

Reflexiones sobre la sentencia que declaró inconstitucional el arbitraje tributario doméstico en Panamá

Introducción

Nos referimos en esta ocasión a la sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, de fecha 8 de agosto de 2022, que declaró inconstitucional las normas de Ley que creaban la figura del Arbitraje Tributario en materia doméstica, como método alterno de solución de los conflictos entre el Fisco y los contribuyentes de impuestos nacionales. El autor de este texto fungió como Abogado demandante.

Estos comentarios estarán divididos en 17 reflexiones, no solamente de orden jurídico, sino también de otro orden que a nuestro juicio están relacionados con el tema. Empecemos:

Reflexión 1

Este debate del arbitraje tributario doméstico es jurídicamente un asunto de Derecho Constitucional por excelencia.  Aproximarse a este tema solamente desde la óptica del Derecho Tributario podría llevarnos a confusiones. Sería como una visión provinciana, es decir, estaríamos viendo el árbol y dejaríamos de ver el bosque.

Por lo tanto, debemos usar las herramientas de interpretación del Derecho Constitucional, tales como la Teoría del Estado, el concepto de la universalidad de la interpretación constitucional, es decir, que cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ley o una norma, se tiene que contrastar con todas las normas constitucionales y no solamente con las normas específicas que el demandante señala: no vale eso que en inglés se llama “cherry picking”. Se tiene que ver el conjunto. Otra herramienta fundamental es la Historia Constitucional, porque hay que tener claro de dónde venimos para entender dónde estamos.

Reflexión 2

Para entender este asunto y cómo se inscribe en la estructura del Estado panameño tenemos que partir de la definición básica de lo que es el Estado. Utilizaremos la definición del gran constitucionalista panameño, Doctor César Augusto Quintero Correa (q.e.p.d.), mi profesor y amigo, quien en su libro de CIENCIA POLÍTICA escribió:

“Estado es una numerosa sociedad humana jurídicamente independiente de cualquier otra que ocupa de manera estable un territorio definido dentro del cual mantiene un gobierno”.

Hacemos esta cita para plantearnos y respondernos 3 preguntas:

La primera es: ¿puede una sociedad mantenerse jurídicamente independiente sin recursos públicos? Evidentemente no.

¿Puede una sociedad ocupar un territorio de manera estable sin recursos públicos? Claro que no, porque necesita cuidar sus fronteras, darle salud a su población, etc.  Requiere dinero y también otros recursos públicos para todo ello.

¿Puede una sociedad mantener un gobierno sin recursos públicos? Obviamente no, por eso los primeros teóricos de la Hacienda Pública en América Latina, por ejemplo, el argentino Juan Bautista Alberdi, ya desde el siglo XIX destacaban que los recursos públicos son una piedra angular de la independencia política de un Estado.

Como los recursos públicos, agrego yo, son esenciales para que una sociedad se organice en un territorio, tome control del mismo y mantenga un gobierno estable, en consecuencia, no hay Estado sin recursos públicos, lo cual incluye los tributos.  Por ese motivo que parece tan simple, pero a la vez es tan importante, la materia tributaria es un asunto de orden público porque afecta un tema que está en la esencia misma de la existencia del Estado.

Reflexión 3

Hablemos ahora un poco del modelo constitucional del Estado panameño y sobre el rol de la relación entre ese Estado y la economía, lo cual influye en la lógica de fondo de la visión de la Hacienda Pública que ofrece la Constitución.

Este es un tema bastante amplio, pero es bueno hacer un pequeño resumen aquí para no perder de vista que el modelo que tenemos hoy es producto de una evolución que parte de la Constitución de 1941, donde se incluyen los primeros elementos del liberalismo social, lo cual se perfecciona con la Constitución de 1946, la mejor constitución que ha tenido Panamá, temas que son llevados a la Constitución de 1972, sin tanto cambio en esta materia.  Todo ello se actualiza y se moderniza mediante la profunda reforma de 1983, pero manteniendo la misma sustancia.

Lo que tenemos hoy en la Constitución es producto de esa evolución donde aportaron sus ideas muchos actores y juristas, tales como José Dolores Moscote, Ricardo J. Alfaro, Eduardo Chiari, políticos de centro como Francisco Arias Paredes, incluso algunos más de izquierda, como José Daniel Crespo, y otros más a la derecha. En la época del gobierno militar de Omar Torrijos también se agregaron algunos elementos.

Lo que tenemos hoy a nivel constitucional, en materia de la relación del Estado y economía y en materia de Hacienda Pública, es producto de una especie de consenso y de consolidación que se hizo en 1983, con la reforma donde participaron juristas como Mario Galindo Heurtematte, César Augusto Quintero Correa y otros.

Tenemos un modelo económico en la Constitución que está influido por el keynesianismo en boga desde los años 30, llevado a la práctica en cuatro periodos de gobiernos demócratas seguidos en Estados Unidos, tres de Franklin Delano Roosevelt (“New Deal”) y uno de Harry S. Truman (“Fair Deal”), siendo que incluso muchos de esos elementos fueron adoptados en lo subsiguiente por el discurso y la práctica del partido republicano en función de gobierno en Estados Unidos. Se perfecciona también esta visión en la Europa de post guerra con el “estado del bienestar” cuyo buque insignia es la Ley Fundamental Alemana de 1949.

Se trata de un modelo constitucional de economía de mercado principalmente, pero con intervención del Estado para equilibrar las cargas. No es exageradamente individualista, pone a la colectividad y al sentido social como meta esencial del Estado.

Veamos cuatro ejemplos de la Constitución de Panamá vigente que confirman lo que venimos exponiendo.  En el Preámbulo se dice:

“Con el fin supremo de fortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidad institucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestar general y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos la Constitución Política de la República de Panamá” (El subrayado es nuestro).

Se incluye la libertad evidentemente, pero tiene que conciliarse con la justicia social y el bienestar general.  Estos conceptos tienen utilidad práctica para el tema que nos ocupa hoy, como veremos más adelante.

Un segundo ejemplo, el artículo 50 de la Constitución actual, que es igual al artículo 47 de la Constitución de 1946:

“Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o de interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social. (El subrayado es nuestro).

Otro ejemplo, el artículo 282 de la Constitución actual que es sustancialmente el mismo que el artículo 225 de la Constitución de 1946:

“El ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares, pero el Estado las orientará y dirigirá, reglamentará, reemplazará o creará, según las necesidades sociales y dentro de las normas del presente Título, con el fin de acrecentar la riqueza nacional y de asegurar sus beneficios para el mayor número posible de los habitantes del país.  El Estado planificará el desarrollo económico y social, mediante organismos o departamentos especializados cuya organización y funcionamiento, determinará la Ley.” (El subrayado es nuestro).

Se busca una especie de consenso entre la libertad, la libre empresa y equilibrar las cargas, ese es nuestro modelo de Estado.

Un ejemplo final, el artículo 284 de la Constitución actual, sustancialmente similar al artículo 227 de la Constitución de 1946:

“El Estado intervendrá en toda clase de empresas, dentro de las reglamentaciones que establece la ley, para hacer efectiva la justicia social a que se refiere la presente Constitución…”

Para cumplir con esta agenda intervencionista razonable, que ordena y manda la Constitución, con mayor razón se hace vital para el Estado contar con recursos públicos. Mucho más que en el siglo XIX.

Ese elemento es especialmente importante en Panamá, donde la agenda social está claramente incompleta, porque los indicadores económicos de equidad son graves.  Menciono tres: somos el segundo país más desigual de América Latina y América Latina es la región mas desigual del mundo.  El desempleo es altísimo con una tasa de 10%, aunado a un 45% de informalidad.

¿Qué está pasando en Panamá? En las últimas décadas se han ido consolidando grupos de presión que tienen mucho poder, que son enemigos del Estado de bienestar que está contemplado en la Constitución.

En la práctica estos grupos están metidos por todos los partidos políticos y en muchos gremios y han levantado una cruzada a favor del individualismo y contra el Estado de bienestar. De hecho, son éstos los mismos grupos de presión que por más de una década y media han estado ejerciendo todo su poder para detener, enredar y, sobre todo, retrasar, el cumplimiento de Panamá con los estándares internacionales de Transparencia Fiscal.

No hay duda de que estos grupos de presión tienen derecho a pensar diferente. Sin embargo, lo cuestionable es que están llevando adelante una agenda radical, que se ha puesto la meta de hacer cada vez mas débil la capacidad del Estado para recaudar impuestos, porque así impiden que se pueda atender la agenda social de la Constitución, dado que, como se explicó, sin recursos públicos no hay Estado.

El arbitraje tributario doméstico en Panamá fue parte de esa estrategia de debilitamiento de la capacidad del Estado para cobrar impuestos.  Este tema lo volveremos a abordar un poco más adelante.

 

Reflexión 4

Esta es una reflexión pura de Derecho Administrativo.  Nos referimos ahora al status del Estado como “persona”, como sujeto de Derecho.

Según los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, una de las cuatro notas  características de la administración estatal como persona jurídica es que es una “persona jurídica superior”, lo cual significa que la administración en general y ello va también para la administración tributaria, “ostenta supremacías operantes”, sobre los ciudadanos y las personas jurídicas privadas, porque el Estado representa el interés general, a la colectividad y por ello tiene privilegios sobre los particulares.

En consecuencia, el Estado, representado por el gobierno, también llamado la administración, tiene en Panamá privilegios como los siguientes:

  • Jurisdicción Coactiva: algunas entidades pueden cobrar sus deudas siendo juez y parte.
  • Dentro de un proceso no se pueden aplicar medidas cautelares contra el Estado, ni en lo contencioso administrativo ni en lo civil.
  • Por orden público, previa aprobación del Consejo de Gabinete, el Estado puede dar por finalizada una concesión y quitársela al concesionario.  Eso es una posición de privilegio del Estado.

 

Reflexión 5

La jurisdicción contencioso administrativa que se creó en la Constitución de 1941 y por Ley en 1943 es, toda ella, un gran privilegio del Estado.

Como el Estado es especial no se le puede demandar en cualquier lado, ni en cualquier forma. Por eso se creó en la Constitución la jurisdicción contencioso administrativa. El Estado tiene el privilegio de que, en una primera etapa, la administración juzgue a la administración. Eso es la vía gubernativa. Por ejemplo: el Tribunal Administrativo Tributario es parte de la administración. Se trata de la administración juzgándose a sí misma.

Cuando termina la vía gubernativa, en una segunda etapa, se puede demandar a la administración ante el Órgano Judicial. Pero no ante cualquier tribunal, sino ante un tribunal especial para la administración que es la Sala Tercera de la Corte y que antes ni siquiera era parte de la Corte, porque desde el año 1943 hasta 1965, era un tribunal independiente.

Como la administración es privilegiada no se usa cualquier procedimiento para juzgarla: se usa un procedimiento especial tanto en la vía gubernativa (Ley 38 de 2000 u otro procedimiento especial), como en la Sala Tercera, donde se aplica el procedimiento contencioso administrativo.

Al Estado no lo defiende cualquiera. Como se trata del interés general lo defiende el Abogado del Estado: el Procurador de la Administración, con todo el equipo de la Procuraduría de la Administración, tal como indica el artículo 206 de la Constitución Política.

Todas están características son un privilegio del Estado que debe respetarse.

 

Reflexión 6

Desde siempre este sistema contencioso administrativo que se ha expuesto fue pensado también para los impuestos. A continuación, ofrecemos dos evidencias concretas.

La Ley 135 de 1943 que estableció el procedimiento de lo contencioso administrativo, establecía en el artículo 49 que, al tratarse de acciones ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre impuestos del tesoro público, el demandante tenía que hacer el pago del tributo para poder demandar. Ese requisito se derogó en 1996, pero en la ley original estaba previsto. Esto significa que José Dolores Moscote y los que hicieron el sistema, tenían claro que todo el sistema contencioso administrativo también se aplicaba a los impuestos.

La segunda evidencia es el artículo 74 de la misma Ley, el cual está vigente hoy en día. Según esta norma, cuando se demanda un acto administrativo de plena jurisdicción el demandante puede pedirle a la Corte que suspenda el acto administrativo en ciertos supuestos. Sin embargo, hay un tipo de asuntos en los que no se puede pedir esa suspensión. Uno de esos casos es cuando se trata de las acciones sobre montos, atribución o pago de impuestos, contribuciones o tasas. Y eso es así desde 1943 hasta la fecha.

Se confirma que los creadores del procedimiento contencioso administrativo tenían claro que los impuestos se litigaban en la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Reflexión 7

Es verdad que en un Estado moderno los privilegios de la administración no pueden representar abuso del Estado sobre el ciudadano. Hay que equilibrar las cargas para compensar violaciones de garantías individuales por parte de las autoridades públicas. Por ello la Constitución de Panamá contempla desde 1941 la figura del Amparo, que en un principio era incluso solamente contra las autoridades de la administración y solamente después se agregó la opción de demandar actos de las autoridades judiciales.

Desde esa óptica de limitación de los abusos, es correcto que se establezcan y respeten derechos de los administrados, un catálogo de derechos de los contribuyentes y similares. Pero jamás la liga puede estirarse hasta el punto de mediatizar los privilegios de la administración porque la administración representa el interés general. La administración nunca puede estar en nivel de igualdad con el contribuyente, siempre debe tener un privilegio.

 

Reflexión 8

A continuación, una revisión rápida de la evolución en nuestras constituciones del tema del arbitraje cuando el Estado es parte. El primer mensaje es que desde que apareció en escena, el arbitraje estuvo bajo candado.

En la Constitución 1941, el arbitraje donde el Estado es parte estaba restringido. En esa constitución, que es la misma que crea la jurisdicción contencioso administrativa, en materia de arbitraje se dice que el Órgano Legislativo, es decir, la Asamblea Nacional, autoriza al presidente a someter a arbitraje asuntos en que la Nación es parte. Cuando la Asamblea entraba en receso, el presidente tenía que conseguir el voto unánime del Consejo de Gabinete, previo el concepto del Procurador de la Nación. Bastaba que un Ministro dijera que no estaba de acuerdo y el presidente no podía llevar un asunto a arbitraje. Todo lo demás se atendía por la vía contencioso administrativa.

En la Constitución de 1946 se puso más difícil: La Asamblea autoriza al presidente a llevar a arbitraje los asuntos en los que la Nación es parte.  Cuando la Asamblea estaba en receso, para que el presidente pudiera hacer eso necesitaba el voto unánime del Consejo de Gabinete, previo concepto (ahora favorable) del Procurador de la Nación y además un voto de mayoría de la Comisión Legislativa Permanente que había en los recesos de la Asamblea. Era muy difícil llevar un tema a arbitraje cuando el Estado era parte.

En la Constitución de 1972 original se flexibiliza el asunto quitando a la Asamblea Nacional el papel de control. De hecho, en ese momento no había Asamblea Nacional porque era una dictadura militar. Se dispone que para que un asunto en donde el Estado es parte se pueda llevar a arbitraje, el presidente acuerda con el Consejo de Gabinete y obtiene el concepto favorable del Procurador de la Nación.

En la misma Constitución de 1972 con sus reformas, principalmente la reforma profunda democratizadora de 1983, se mantiene igual. Agrego en este punto que en todas esas constituciones se continúa con la misma regla sobre la administración de justicia, en el sentido de que solamente la ejercen la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y los juzgados.

El gran cambio viene en la reforma de 2004 que es la versión vigente hoy. A partir de esa reforma se mantiene el concepto de que, para poder someter a arbitraje un asunto donde el Estado es parte, el presidente debe acordar con el Consejo de Gabinete, con el concepto favorable del Procurador de la Nación. La novedad está en que, ahora, ese requisito de permiso no aplica cuando hay un contrato donde el Estado es parte y se pacta un arbitraje.

A partir de 2004 también hay otro cambio importante en arbitraje porque se estableció que no solo la justicia se debe ejercer por la Corte y sus tribunales inferiores, sino que se moderniza positivamente el sistema y se permite que también los tribunales de arbitraje administren justicia. Se constitucionaliza la posibilidad de los tribunales de arbitraje. Sin embargo, desde ya adelantamos que esta norma habla del arbitraje en general y no tiene ninguna mención concreta a los arbitrajes donde el Estado es parte.

 

Reflexión 9

Analicemos el choque del arbitraje tributario doméstico con las normas literales constitucionales que están vigentes hoy y que se relacionan con los arbitrajes donde el Estado es parte.

El primer choque en que incurrió la legislación del arbitraje tributario doméstico fue que no cumplió con la vía de que se trataba de una iniciativa presidencial que necesitaba acuerdo del Consejo de Gabinete, con el concepto favorable del Procurador de la Nación. Las normas que se establecieron no tenían ninguna mención que tuviera que ver con ese tema de los permisos. Esa parte simplemente la obviaron.

El segundo choque tiene que ver con la excepción incluida en 2004 en la Constitución. La norma dice:

“Este numeral no se aplicará a los convenios arbitrales pactados contractualmente por el Estado, los cuales tendrán eficacia por sí mismo” (Artículo 200, numeral 4).

Los redactores de las normas del arbitraje tributario doméstico trataron de engarzar en esa excepción la figura que estaban creando.  Pero tampoco cumple.  Son dos los motivos de la incompatibilidad. En primer lugar, porque los impuestos no están basados en obligaciones contractuales, la fuente de la obligación tributaria es la Ley. Menos aún se cumple en la forma cómo estuvo redactado arbitraje tributario doméstico en Panamá, porque lo diseñaron de tal forma que el contribuyente solo, por su propia voluntad, decidía si iba o no a arbitraje y la Administración Tributaria tenía que acatar.

La excepción constitucional citada fue hecha para las contrataciones públicas, donde se viene aplicando con éxito desde el año 2004. No fue pensada para obligaciones que surgen de la Ley, como los impuestos. También aplica para los contratos ley, porque en ellos hay cláusulas arbitrales. De hecho, en mi opinión, esa norma constitucional de 2004 es producto de la influencia de una vieja sentencia de 19 de febrero de 1979, donde ya el Pleno de la Corte había sostenido que las cláusulas compromisorias de arbitraje, en asuntos donde el Estado es parte, solamente se podían utilizar en los contratos ley.

Reflexión 10

Revisemos ahora el choque del arbitraje tributario doméstico con la jurisdicción contencioso administrativa vista, toda ella, como un privilegio de la administración.

Un paréntesis previo. Hemos comentado que desde el 2004 para acá, el artículo 202 de la Constitución dice que la administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme lo determine la Ley. También dice que los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia.

Esta norma es importante para el presente debate, porque también en ella se ha querido anclar el arbitraje tributario doméstico. Discrepo de ese enfoque. Esa norma es la base constitucional de la justicia arbitral, pero presupone que el tema que se somete a conocimiento sea arbitrable. Además, hay otro elemento: esa disposición no excluye ni deroga a la jurisdicción contencioso administrativa. De hecho, como ya dijimos, esta regla ni siquiera se refiere de forma directa a los arbitrajes donde el Estado es parte.

La jurisdicción contencioso administrativa está en la misma Constitución en norma posterior y especial (Artículo 206) para los casos donde el Estado es parte. Salvo las excepciones contenidas en el Artículo 200, numeral 4, todos los casos donde el Estado es parte a nivel administrativo deben seguir la vía de la jurisdicción contencioso administrativa.

Culminado el paréntesis. Veamos los choques del arbitraje tributario doméstico con la jurisdicción contencioso administrativa.

El primer choque es que no cabe en ninguna de las dos excepciones que hemos mencionado, contenidas en el Artículo 200, numeral 4, de la Constitución Política. Es decir: no genera una actuación presidencial con los permisos del Consejo de Gabinete y del Procurador de la Nación. Tampoco es un tema contractual, porque la fuente de las obligaciones tributarias no son contratos.

El segundo choque es que desconoció la vía gubernativa y la jurisdicción contencioso administrativa, pese a que no había ninguna excusa para desconocerla.

El tercer choque es que desconoció el papel del Procurador de la Administración. La Constitución dice que el Procurador de la Administración es el Abogado del Estado en los procesos contenciosos administrativos. El arbitraje tributario doméstico no le otorgó ningún papel al Procurador de la Administración.

El cuarto choque es que se desconoció la aplicación de las normas procesales especiales bajo las cuales se puede juzgar un acto del Estado.

El quinto y último choque es que se desconoció olímpicamente el privilegio de la Administración Tributaria, en tanto que representante del interés general, en vista de que la dejó a merced del interés particular del contribuyente, quien decide de forma totalmente autónoma si el caso se lleva a arbitraje.

Reflexión 11

Vamos a hablar ya de la sentencia en concreto. Lo dividiremos en tres partes. En esta Reflexión 11 vamos a referirnos a la posición de los procuradores del Estado que emitieron concepto.

En Panamá el proceso constitucional ante el Pleno de la Corte requiere, alternativamente, de la opinión del Procurador de la Nación o del Procurador de la Administración. La sentencia que se comenta fue producto de la acumulación de varias demandas, por eso constan las opiniones de los dos procuradores.

El Procurador de la Administración, resumiendo, consideró que el arbitraje tributario doméstico era inconstitucional debido a cuatro razones:

  • Viola las normas que crean la jurisdicción contencioso administrativa y que le dan competencia a la Sala Tercera de la Corte.
  • Consideró el Procurador que los temas de impuestos no pueden ser objeto de arbitraje.
  • Estimó que el arbitraje tributario doméstico contradice las funciones atribuidas al Consejo de Gabinete, para autorizar someter casos a arbitraje donde el Estado es parte.
  • Finalmente, que el arbitraje tributario doméstico, al suspender los actos administrativos de liquidación adicional de impuesto, afectan la recaudación de impuestos.

 

Por su parte, el Procurador de la Nación también consideró que el arbitraje tributario doméstico era inconstitucional, basado en lo siguiente:

  • No considera que el arbitraje tenga cabida por su naturaleza en el Derecho Público.  No coincido al 100% con el Procurador en este punto, porque la misma Constitución permite en contrataciones públicas se resuelvan conflictos de Derecho Público por arbitraje en materia contractual.
  • Se viola la prohibición que tiene la Asamblea de hacer leyes inconstitucionales.
  • Finalmente, sostuvo el Procurador, que la Sala Tercera es el foro natural para impugnar actos administrativos tributarios porque la recaudación es de interés público.

 

En resumen, los dos procuradores estuvieron en contra del arbitraje tributario doméstico y consideraron que era inconstitucional.

Reflexión 12

Ahora resumiremos la posición de la sentencia del Pleno de la Corte que consideró inconstitucional el arbitraje tributario doméstico.

Lo primero que sostiene es que el arbitraje, como mecanismo de justicia privada reconocido en la Constitución, surge de una relación o vínculo que es de naturaleza contractual y nos recuerda que las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos. En este caso, para que aplique el arbitraje debe tener relación con un vínculo de naturaleza contractual, lo cual no ocurre.

Por otra parte, no todo puede ser objeto de la justicia arbitral. Hay asuntos que no son arbitrables.  La arbitralidad depende de dos factores:

  • Que las materias o cuestiones sean de las que se pueden someter a arbitraje.
  • Que las personas estén legalmente capacitadas para pactar el arbitraje.

 

Frente a ello la Corte dice que el orden público es una limitación de la arbitralidad. Hay asuntos como los salarios de los trabajadores, los derechos de los menores, la tributación y los temas fiscales que no son materia arbitrable.

La Corte adopta como suya una definición de un autor sobre el orden público que dice: “es la institución de la cual se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar la vigencia y la preminencia de los intereses colectivos o generales de la sociedad, objetivo que se logra limitando la autonomía de la voluntad”.

Para la Corte, la recaudación de impuestos surge de la facultad de imperio del Estado, cuyo fundamento y obligación no se genera de la autonomía de la voluntad de las partes, fuente contractual, si no que surge de la Ley, por lo tanto, no pueden ser los impuestos materia de cláusulas compromisorias de arbitraje porque ello solamente se puede cumplir en el contexto de contratos, no siendo el caso de los impuestos.

La posibilidad de que la justicia arbitral esté admitida dentro del artículo 202 de la Constitución solamente se refiere a las materias arbitrables, lo cual no es el caso de los impuestos.

No se puede dejar al Director General de Ingresos la facultad de comprometerse para llevar al arbitraje este tema, porque los impuestos son bienes patrimoniales del Estado que son indisponibles.

El juzgamiento de los actos administrativos está reservado por la Constitución para la jurisdicción contencioso administrativa. Es inconstitucional que el contribuyente tenga la opción de decidir si lleva el caso a arbitraje o a la jurisdicción contencioso administrativa, esa opcionalidad desampara y debilita la facultad impositiva del Estado.

El Estado solamente puede ser parte de arbitrajes en tres situaciones, dice la Corte: en los asuntos litigiosos en donde el Estado es parte, previo concepto favorable del Consejo de Gabinete y del Procurador General de la Nación. El segundo caso es en los asuntos donde hay cláusulas compromisorias de arbitraje en relaciones contractuales donde el Estado es parte. Finalmente, en el caso del arbitraje internacional entre Estados, basado en tratados. El arbitraje tributario doméstico, del cual estamos hablando, no es ninguno de esos tres.

Luego de este resumen muy sucinto de la sentencia, expreso que estoy de acuerdo con la misma. Me parece importante destacar dos aspectos adicionales, a saber:

  • No es la primera vez que la Corte afirma que la materia fiscal es de orden público y que no es objeto de arbitraje.  En efecto, ya lo había dicho en sentencia de 17 de marzo de 2008. En esa ocasión, dentro de una acción por la anulación de un arbitraje, en relación con un contrato de juegos de azar, que generaba regalías para el Estado, la Sala Cuarta de la Corte dijo que no podía ser objeto de arbitraje porque era un tema fiscal.  No era un caso de impuestos exactamente, pero se trataba de otro ingreso público.
  • Algo muy importante es que el fallo actual ha sido muy mencionado porque declaró inconstitucional el arbitraje tributario doméstico. Pero también este fallo es relevante por un aspecto muy importante para la tributación internacional, sobre lo cual no se ha hablado mucho. Se trata de que esta sentencia también dijo que el arbitraje entre Estados, en materia de tributación internacional y otras materias, es perfectamente compatible con la Constitución de Panamá.

 

Reflexión 13

El Pleno de la Corte de Panamá que conoce de la materia constitucional tiene nueve Magistrados. Dos Magistrados salvaron el voto y no estuvieron de acuerdo con la mayoría. Lo que básicamente dicen ambos salvamentos de voto, citando algunos fallos anteriores, es que no era el momento de dictar sentencia porque la Ley que aprobó el arbitraje tributario doméstico estaba vigente, pero no entraba en vigor hasta enero de 2023.

Destaco el hecho de que ninguno de los salvamentos de voto estuvo a favor del arbitraje tributario doméstico. De hecho, ninguno de los dos se ocupó de la discusión sobre el fondo.

Por otra parte, discrepo del planteamiento de los salvamentos de voto. Me parece sumamente impráctico que la Corte hubiera esperado a que entrara en vigencia el arbitraje tributario doméstico, para emitir su criterio sobre la inconstitucionalidad. Claramente es mejor que lo dijeran antes para mayor claridad de todos los involucrados. Además, no hay nada en la Constitución que impida a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de una Ley demandada que no ha entrado en vigencia.

Reflexión 14

¿Cuál es el efecto de esta sentencia? El Artículo 206 de la Constitución Política es claro: esa decisión es final, definitiva y obligatoria. Además, es una jurisprudencia importante para futuros casos.

 

Reflexión 15

El arbitraje tributario doméstico, además de que era inconstitucional, no era conveniente para el país.  Veamos algunos motivos.

Poco más del 75% de los expedientes litigiosos de la Dirección General de Ingresos, son asuntos de cuantías menores de 100.000 dólares o son de sanciones de multas. La mayoría son casos chicos. Sin embargo, el arbitraje tributario solamente era para los casos mayores de 100.000 dólares y no incluía los casos de multa. Por lo tanto, si el arbitraje era más rápido y era tan bueno, ¿por qué dejar por fuera a la gran mayoría de los expedientes?

La justicia arbitral es más rápida, pero cara y este arbitraje se regía por los reglamentos arbitrales de cada centro de arbitraje, donde a los árbitros hay que pagarles. ¿Quién pagaba al árbitro del Estado? ¿De qué fondos iban a salir esos recursos? ¿No era mejor otorgar esos recursos a la DGI para que tenga mejor capacidad de resolver las causas?

Supongamos que la justicia tributaria por la vía de arbitraje no fuera inconstitucional, se estaría discriminando a los contribuyentes que no puedan pagar árbitros o a aquellos que tienen un caso de menos de 100.000 dólares, porque no podrían disfrutar de esa opción del arbitraje.

Otros elementos: solamente podían ser árbitros los abogados. ¿Por qué dejar por fuera a los contadores especialistas en impuestos que son un sector muy relevante de la asesoría tributaria en Panamá? ¿Y qué pasa con los financistas y los economistas? Obsérvese que los precios de transferencia son uno de los temas que se tenían que llevar para el arbitraje tributario, asunto que no es una materia primordial de abogados. Pero los financistas y economistas no podían ser árbitros.

Peor aún: no todo abogado podía ser árbitro. Solamente podrían ser árbitros los abogados “expertos en materia tributaria”.  Se cierra más el círculo. Somos muy pocos los abogados expertos en tributación en Panamá, esto aumentaba el riesgo de conflictos de intereses y los tribunales perdían independencia.

El sistema de arbitraje tributario creado tenía un efecto inmediato en la recaudación. Desde 1943 el Dr. José Dolores Moscote y los demás creadores de la jurisdicción contencioso administrativa fijaron en la ley que, agotada la vía gubernativa, en los casos de impuestos no había opción en el tribunal contencioso administrativo de suspender el acto administrativo, mientras se decidiese el fondo.

Por eso hoy, cuando el Tribunal Administrativo Tributario decide, por ejemplo, que  la DGI está equivocada, que la deuda no es de un millón de dólares, pero que lo que realmente el contribuyente debe son 350 mil dólares, después que la decisión se notifica, el Director General de Ingresos puede incluir esa deuda en el sistema y cobrarla, aunque el contribuyente presente una acción ante la Sala Tercera de la Corte, porque no hay manera de suspender el acto administrativo y si no está suspendido está vigente, por lo tanto, se puede cobrar.

En un caso como el del ejemplo, si se llevaba al arbitraje el asunto, aunque la DGI ganara, si el contribuyente interponía un recurso de anulación ante la Sala Cuarta de la Corte, se suspendía el efecto y se afectaba la recaudación.

Hay quejas fundadas por la demora actual de los casos en la Sala Tercera de la Corte, pero en los casos de arbitraje las medidas cautelares y el recurso de anulación tenían que ir a la Sala Cuarta, donde también demoran.  Dicho sea de paso: hoy en día la DGI puede decretar medidas cautelares para asegurar los intereses públicos rápidamente, pero si se llevaba el caso al nuevo arbitraje, la DGI tenía que pedir permiso a la Sala Cuarta de la Corte. Esto era un cerrojo para que no se cobraran los impuestos. En esto de la Corte también incluyeron algo extraño y es que, después de que la Sala Cuarta confirmaba la decesión del arbitraje a favor del Fisco, la ejecución de la decisión quedaba en manos de la Sala Tercera de la Corte.

Un último comentario en esta sección: la primera norma del arbitraje tributario doméstico decía que el contribuyente lo inicia “después de agotar la vía gubernativa”, regla que resulta frontalmente contradictoria con otras del propio sistema. Si esta era la vía correcta de aplicación, primero se tenía que recurrir en reconsideración ante la DGI lo cual toma como dos años, después se podía apelar la decisión al Tribunal Administrativo Tributario, donde tomaría aproximadamente 2 años más… Y después se podía llevar el caso a arbitraje. Esto no era rápido. Sin embargo, las propias normas tenían otra figura en que no había que esperar tanto, pero no quedaba claro cuándo era procedente una vía y cuándo la otra.

El arbitraje tributario doméstico que se aprobó en Panamá estaba lleno de confusiones, no era ni práctico ni conveniente.

 

Reflexión 16

No tengo certeza, pero tampoco tengo dudas de que existe una gran tendencia ideológica en grupos con mucho poder en Panamá, para mantener a la Administración Tributaria (DGI) muy disminuida y sin recursos. Por eso tenemos en Panamá un 73% de evasión de impuestos sobre la renta en la persona jurídica, según la CEPAL. La agenda busca atacar la recaudación de impuestos, para atacar la existencia misma del Estado de bienestar. Voy a dar tres ejemplos:

  • Cuando fui Viceministro de Finanzas en el año 2003, la DGI era mucho más potente en calidad y cantidad de funcionarios y estaba más preparada que en octubre de 2014, cuando llegué a ser Director General de Ingresos. Diez años después estaba reducida y disminuida, había prácticamente desaparecido el Departamento de Cobranza Administrativa y no existía la Jurisdicción Coactiva. Paralelamente habían aprobado una Ley y firmaron un contrato con una empresa privada para que realizara cobros de impuestos por cuenta de la DGI. Lo que estaba pasando era que debilitaban a la DGI, debilitando el Estado, para justificar el negocio privado y el doble objetivo ideológico y de corrupción. Ese esquema se eliminó, entre otros factores, porque el autor de este artículo presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el fundamento legal de la cobranza privada, demanda que también fue concedida por la Corte Suprema.
  • Los peritajes de la DGI han tenido un problema desde siempre: el mismo auditor fiscal que hace la auditoría o su compañero, es el perito de la DGI en los litigios, como consecuencia, siempre va a defender lo que ellos hacen. Eso no es objetivo y va en contra del contribuyente, además que evita un debate objetivo, porque aunque la DGI se equivoque, ellos van a decir que está bien hecho porque lo hicieron ellos mismos, o fue su compañero. Ese asunto tiene una solución fácil desde el ámbito público, similar a la Defensoría Pública del Órgano Judicial. Son abogados pagados por el Estado que defienden a personas que no tienen dinero. Sin embargo, la solución que incluyeron en la Ley de Panamá fue la privatización. Ahora los peritos serán expertos privados en tributario en una lista. No digo que no se puedan usar peritos privados, pero resalto la tendencia que se tiene a debilitar a la DGI y privatizar sus servicios.
  • Con el difunto arbitraje tributario doméstico, en vez de darle más recursos y tecnología a la DGI y al Tribunal Administrativo Tributario para que la vía gubernativa sea eficaz y así nadie necesite ir a la vía judicial de la Corte, en vez de hacer eso, lo que se propuso es que se le quite la función pública de administrar justicia a la DGI y al TAT y se privatice la justicia tributaria.

 

Reflexión 17

La demora en los casos de la jurisdicción contencioso administrativa es un verdadero problema en Panamá. A mi juicio la razón de ser de la demora en la Sala Tercera de la Corte es que tenemos un tribunal para todo el país. Es un asunto abrumador y no es justo pedirle más velocidad con el volumen de asuntos que tienen. Sin embargo, esto no es solo un problema tributario, realmente es un reto de todo el país, es un tema de Estado.

Parte de la solución debe ser la creación de tribunales de primera y segunda instancia contencioso administrativo, de tal forma que a la Corte nada más lleguen los asuntos de mucha importancia o cuantía. Sin embargo, ello requiere que se realice una reforma a la Constitución. Puede ser que no sea una vía rápida, pero es la vía institucional. Lo que no podemos hacer, lo que no debemos hacer, es buscar supuestos atajos para vaciar de contenido la jurisdicción contencioso administrativa que tiene un respaldo constitucional claro en su estructura actual.

 

Conclusión

La capacidad de endeudamiento de Panamá ya llegó a tope. La DGI se tendrá que fortalecer lo queramos o no. Hay que darle recursos, personal con estabilidad y capacidad técnica. Hay que inyectarle mucha tecnología.

Es legítimo que los abogados queramos ganar más dinero, pero ello no se debe hacer afectando la institucionalidad del país.

Ya debe cesar la agenda ideológica que llevan adelante los enemigos del Estado de bienestar y que busca romper a la administración tributaria de Panamá. Ya han fracasado varias veces. Lo del fallido arbitraje tributario doméstico solamente fue la escaramuza más reciente.

 

PANAMÁ

 

 

 

WROCLAW, POLAND - FEBRUARY 12, 2020: Word HACKED made of small wooden letters, and TWITTER logo in the background. Studio shot.

COMENTARIO A UNA SENTENCIA DE PANAMÁ POR CALUMNIA VÍA UN «POST» DE TWITTER.

Estamos en el siglo XXI.  La tecnología nos rodea y es parte de nuestra vida.  Documentos digitales generados en computadores personales, en la nube o a través de plataformas de diversos tipos; compraventas «on line» de bienes y servicios digitales y no digitales; impresión 3D; mensajes, imágenes o videos fluyendo por todas las redes sociales; inteligencia artificial; reconocimiento facial; softwares gratuitos; Internet del lado oscuro; cryptomonedas y cryptofraudes; Internet de las cosas; firmas digitales; facturas electrónicas y «big data»… 

En fin, esto es una selva donde, nuevamente, el hombre mismo no garantiza su seguridad y hasta ha convertido su propia capacidad de desarrollo tecnológico, en una vía hacia la distopía autoritaria que ya excedió el mundo negativo pronosticado en la novela 1984, publicada en 1949 por GEORGE ORWELL, y nos está llevando al profundo debilitamiento de la democracia y del sistema económico, no solamente en China, con su control absoluto de la vida de la gente a través de herramientas tecnológicas, sino también en el mundo de las democracias occidentales, tal como ha explicado la Profesora de Harvard, SHOSHANA ZUBOFF en su deslumbrante obra de 2019: La era del capitalismo de la vigilancia.

¿Podemos aproximarnos a la prueba judicial en este mundo digital de la misma forma que antes?  Claro que no.  Esa respuesta ya es conocida.  Supuestamente ya sabemos que la respuesta es no, que la cosa es diferente, pero no basta con decirlo: es necesario asimilarlo y aplicarlo de verdad.  La sentencia que analizamos en este Boletín nos demuestra que en Panamá estamos todavía en etapa de aprendizaje y que hay muchos retos por superar en esta materia.

Dos herramientas fundamentales del análisis:

Primera Herramienta:

TÉCNICAMENTE NO ES POSIBLE PRESUMIR LA VERACIDAD DE UN DOCUMENTO DIGITAL POR LA PERCEPCIÓN VISUAL.  Esta afirmación no es difícil de sustentar, porque a cada día lo estamos viviendo con la cantidad de imágenes alteradas, modificadas, «fake news» que circulan en redes sociales.  Cualquier «smart phone» tiene programas disponibles para alterar imágenes.  La tecnología de inteligencia artificial de disponibilidad bastante extendida, puede reproducir la imagen en video de una persona, con sus gestos, tono de voz y mirada.  Incluso puede utilizar los datos de personas diversas y crear una foto o video de una persona que no existe, pero su representación digital resulta totalmente realista y verosímil.

Si lo anterior se puede hacer con videos e imágenes, con mayor razón es común y totalmente viable que una persona, medianamente informada en tecnología y con las herramientas disponibles para millones, pueda alterar el contenido y autoría de documentos creados en texto, presentados en programas de WORD; PDF; CANVA y todos los que queramos.  Igualmente es posible para un «hacker» no tan sofisticado, falsear una cuenta de correo electrónico y enviar mensajes falsos.  Incluso navegando en Internet con mala intención es posible encontrar instructivos básicos y hasta videos de cómo hacer algunas manipulaciones de documentos, videos, fotografías y similares.  Mientras más joven es el navegante y más afín a la tecnología, más armas para el fraude encuentra y muchas de ellas gratuitas.

Esa es la realidad de hoy.  Ni los fiscales ni los jueces ni los Abogados de Panamá pueden darse el lujo de vivir de espaldas a la realidad.  La Administración de Justicia debe funcionar en un ese mundo real.

Si el contexto técnico dominante es la posibilidad común de que en el mundo digital exista material probatorio alterado, entonces ninguna prueba digital se debe presumir válida por el simple filtro que le hace el ojo humano.  

Hacer eso, sería tanto como atribuir la paternidad a un caballero sobre un niño de 5 años, basándose simplemente en el dato de que el menor, a ojos vista, “tiene la misma cara” del supuesto padre.  ¿Podemos hacer eso en pleno siglo XXI, cuando hace décadas se inventó la prueba de ADN? Claro que no.

Como la alteración de las fuentes probatorias digitales es tan abrumadora y común, la certeza judicial del dato que dichas fuentes ofrece, solamente se puede lograr o tener una razonable aproximación a ella, si tal evidencia pasa por un proceso científico de adquisición, preservación, tratamiento y análisis, realizado por un Perito Informático Idóneo y/o por medio de un mecanismo de certificación por colaboración judicial internacional, cuando se trate del custodio neutral de la información ubicado fuera del foro.

Por ejemplo, no se puede presumir la autenticidad de un documento digital en PDF, que tenga texto e imágenes, basándose en la lectura del texto y análisis de las fotos.  Técnicamente pudo ser alterado.  

Si llevamos el documento ante un Notario Abogado con cero conocimientos de tecnología, que solamente certifica lo que ve, realmente se está certificando algo que no le consta al Notario, porque el documento digital pudo ser alterado, asunto que NO ES DIFÍCIL, y ello podría tener un efecto totalmente diferente en un proceso judicial.  Allí la fe pública notarial tradicional no vale ni siquiera el costo equivalente a la tinta del sello que se usó para la certificación.

Para seguir con el ejemplo, en vez de confiar en el ojo del Notario, lo que corresponde hacer es convocar a un Perito Informático quien, luego de aplicar las técnicas de adquisición, preservación y tratamiento del documento digital, tendrá que aplicar un algoritmo de «hash» para identificar si el documento es auténtico, comparado, por ejemplo, con otro supuestamente igual que consta en el disco duro de una computadora. 

¿Qué es un algoritmo de «hash»? Citamos aquí la voz autorizada de LORENZO MARTINEZ RODRIGUEZ, Perito Informático español que ha sido Profesor de la Maestría de Legaltech de la Universidad de Salamanca:

«En concreto, un hash es un algoritmo criptográfico cuyo modo de funcionamiento es público, que a partir de un volumen de datos de tamaño variable permite generar siempre una cadena alfanumérica de tamaño fijo. 

Los algoritmos de hash tienen como propiedad fundamental la univocidad del resultado. Esto es, que aplicando un algoritmo de hash robusto sobre dos volúmenes de datos distintos sean cuales sean estos, será imposible que la función hash devuelva el mismo resultado. »

El algoritmo de «hash» es como la huella digital de un documento.  Si el algoritmo de «hash» es suficientemente robusto, cualquier documento con la mínima alteración, arrojará un resultado diferente y –por consecuencia— ello influye en el nivel de certeza sobre el dato que la prueba ofrece. Esa determinación de la posible alteración es una fuente de información judicialmente de la mejor calidad y es muy superior al ojo inexperto de un Notario.

Existen otras técnicas de validación de autenticidad de la prueba informática.  En Panamá existen peritos idóneos y ya va siendo hora que generalicemos de verdad el uso judicial de esa evidencia, no solamente apoyándose en los peritos del Estado, quienes están excesivamente abrumados de trabajo y muchas veces carecen de las herramientas suficientes para rendir un trabajo óptimo, por motivos presupuestarios. Es fundamental tomar en cuenta que la única forma de ingresar al proceso una prueba digital es a través de un peritaje.  

Recomiendo sobre este asunto entrar en contacto con la Asociación Panameña de Peritos en Informática Forense en su fan page: m.facebook.com/appifpanama .

Segunda Herramienta:

TÉCNICAMENTE LAS REDES SOCIALES SON ALTAMENTE VULNERABLES AL FRAUDE, POR LO TANTO, LA AUTENTICIDAD DEL AUTOR DE UN «POST» EN REDES SOCIALES TAMPOCO SE PUEDE PRESUMIR: Todos nos hemos enterado en estos años de algún caso de suplantación de identidad de un avatar de redes sociales, son millones en el mundo todo el tiempo, lo mismo ocurre con la existencia de cuentas falsas o robots que representan personas inexistentes.  No es ninguna novedad.  Son múltiples los casos también de extracción ilegal de datos personales de titulares auténticos de cuentas de redes sociales.  Todos sabemos que esas ilegalidades son comunes y tienen un impacto en la certeza sobre la prueba judicial.  Vamos a referirnos a un caso concreto, solamente para refrescar la memoria del tipo de asuntos.

Un análisis publicado por el sitio theverge.com dice lo siguiente:

«A partir de la primavera de 2018, unos estafadores comenzaron a hacerse pasar por el destacado entusiasta de las criptomonedas Elon Musk.  Usaron su foto de perfil, seleccionaron un nombre de usuario similar al suyo y twittearon una oferta que fue efectiva, a pesar de ser demasiado buena para ser verdad: envíele poquitas criptomonedas y él (Musk) y le devolverá una cantidad enorme. A veces, el estafador respondía a una cuenta verificada, por ejemplo, conectada a SpaceX, propiedad de Musk, lo que le otorgaba legitimidad adicional. Los estafadores también amplificaron el impacto del tweet falso a través de redes de “bots”, con el mismo propósito.»

Con el anterior precedente, en el año 2020 el asunto se puso peor, tal como puede leerse en el TWITTER REPORT, preparado por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York, cuya introducción empieza diciendo lo siguiente:

«El 15 de julio de 2020, un hacker de 17 años y sus cómplices violaron la red de Twitter y tomaron el control de decenas de cuentas de Twitter asignadas a usuarios de alto perfil. Durante varias horas, el mundo observó cómo los piratas informáticos llevaban a cabo un ciberataque público, incautando una cuenta de alto perfil tras otra y tuiteando una estafa de «duplica tu bitcoin». Los piratas informáticos se apoderaron de las cuentas de Twitter de políticos, celebridades y empresarios, incluidos Barack Obama, Kim Kardashian West, Jeff Bezos y Elon Musk, así como de las cuentas de Twitter de varias empresas de criptomonedas reguladas por el Departamento de Servicios Financieros del Estado de Nueva York. Y durante varias horas, Twitter pareció incapaz de detener el ataque.

En valor monetario, los piratas informáticos robaron más de US$118,000 en bitcoins. Pero lo que es más importante, este incidente expuso la vulnerabilidad de una plataforma global de redes sociales con más de 330 millones de usuarios activos mensuales en total y más de 186 millones de usuarios activos diarios, incluidos más de 36 millones (20 %) en los Estados Unidos. En resumen, Twitter juega un papel central en cómo nos comunicamos y cómo se difunden las noticias. Más de la mitad de los adultos estadounidenses obtienen sus noticias de las redes sociales «a menudo» o «a veces» (Leer informe completo en: dfs.ny.gov/Twitter_Report ).

Las redes sociales son VUL-NE-RA-BLES.  Está claro.  

Dentro de esas vulnerabilidades destaco dos formas especiales, que están en la esencia de muchos casos judiciales:  

  • FORMA A. Tomar control sin autorización de una cuenta real y usarla para enviar mensajes que también configuran delitos En este caso estamos hablando, por ejemplo, de usurpar  la cuenta de otro, para utilizarla para obtener dinero por vía de engañar a otras personas (estafa agravada) o atribuir delitos (calumnia) a terceras personas.  Desde el punto de vista tecnológico la cuenta existe, los mensajes que visualmente se observan efectivamente provienen de la cuenta, pero la cuenta está «secuestrada», su verdadero dueño no la controla y no es al autor de los mensajes delictivos.
  • FORMA B. Mensajes auténticos borrados:  

El típico caso de personas que estafan a otros o calumnian a otros desde su propia cuenta de red social.  Luego borran el mensaje o incluso cierran la cuenta.

En ambos casos estamos ante delitos, pero los hechos tipificados no son exactamente iguales.  Más importante aún, desde el punto de vista del Derecho Penal, los responsables de los actos delictivos SON COMPLETAMENTE DIFERENTES.  

Cuando la cuenta está usurpada (FORMA A), el usurpador es el delincuente.  Cuando los mensajes que acreditan delitos fueron borrados por el titular de la cuenta que intencionalmente emitió los mensajes (FORMA B), entonces el propio titular de la cuenta es el autor de la conducta punible. 

¿Cómo saber si es una u otra la situación? Dado que los investigados y los imputados disfrutan de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la carga de la prueba la tiene el Ministerio Público y, en su caso, el querellante.  Por lo tanto, dado que las representaciones visuales, fotos, «screenshots», documentos impresos en PDF, etc. de los «posts» de redes sociales, son relativamente fáciles de falsear, solamente una evidencia que cumpla un alto respaldo de certeza de técnica informática forense, puede derrumbar esa presunción de inocencia.

Ilustremos el punto con un caso de la vida real:  El asesinato en julio de 2021 del joven SAMUEL LUIZ de 24 años, por una turba de otros jóvenes que le propinaron una paliza colectiva, en el Paseo Marítimo de A Coruña, Galicia, frente a la playa de Riazor. Fue un crimen de odio homofóbico.  Como se puede validar en periódicos españoles «on line», dentro de la investigación alguno de los atacantes manifestó que, en los días siguientes al hecho, mantuvieron comunicación entre los atacantes.  Sin embargo, las autoridades extrajeron datos de sus teléfonos celulares y no había ningún tipo de evidencias.  Se requerían las comunicaciones para corroborar algunos hechos.  Había sospechas de que se habían borrado los mensajes.

¿Cómo se afrontó el dilema? Las autoridades judiciales españolas enviaron una comisión rogatoria a los fiscales en Estados Unidos, quienes ordenaron a los responsables de Instagram y WhatsApp que compartieran la data con España, la cual pasó a ser estudiada por los investigadores españoles.  Así funciona el manejo de la prueba judicial tecnológica en el mundo del Siglo XXI.  Los investigadores de España de este caso demostraron que viven en el mundo real y reconocieron que el hecho de que no se pudiesen ver mensajes de WhatsApp o Instagram, no significaba que no existieran.

Descripción de un caso de condena por calumnia de Panamá, por un mensaje de Twitter:

Nos referimos a la sentencia de 30 de abril de 2021 del Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Panamá en el caso 2018 0006 3184.  Desconocemos si la sentencia quedó en firme o fue objeto posterior de algún cuestionamiento judicial.  Lo cierto es que nos parece un buen ejemplo del tipo de cosas que pueden ocurrir en nuestro sistema judicial. 

El Ministerio Público acusó a un caballero del delito de calumnia por supuestamente haber señalado como «asesina» a una dama a través de un mensaje de Twitter.  El querellante, además de lo anterior, le atribuyó también la comisión del delito de maltrato sicológico contra una mujer, especialmente porque el «post» supuestamente agregaba una foto de la víctima.

La existencia del mensaje de Twitter se acreditó mediante 4 testigos, incluyendo el testimonio de la víctima.  Además, la parte Querellante presentó un acta notarial con unas capturas de pantalla en fotos impresas que fueron cotejadas que una que constaba en el teléfono de la víctima. 

En el razonamiento del tribunal, esas pruebas fueron consideradas válidas, pese a la objeción de la defensa que alegó el no cumplimiento de la cadena de custodia.  El juzgador estimó, esencialmente, que tales pruebas de la existencia del mensaje de Twitter no fueron objetadas oportunamente, debido a que el Notario no ha sido cuestionado y dicho Notario da fe que dichas copias corresponden al contenido de la captura de pantalla que consta en el teléfono de la víctima.  Además, se sopesa que varias personas vieron el mensaje calificado como calumnioso.

Adicionalmente se hizo una prueba pericial con el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses que acreditó todos los detalles y perfiles de la cuenta de Twitter del acusado.  No se pudo, sin embargo, probar la existencia del mensaje de Twitter calumnioso.  Sobre la inexistencia de dicho «post» el Perito, según dice la sentencia, manifestó lo siguiente:

«…que las publicaciones de Twitter solo pueden ser borradas por el titular y una vez ocurre, no se puede recuperar la publicación, a menos que lo haga el propio usuario o titular.  Otra forma de recuperación de los mensajes sería con Asistencias Internacionales a la empresa Twitter, pero la mayoría de esas empresas solo responde a delitos graves.»

Ante esta circunstancia, la Defensa alegó que el resultado del peritaje demostraba que el mensaje de Twitter no venía de la cuenta del acusado, lo cual confirma que el mensaje fue repudiado por la Defensa.  Frente a ello el Juzgador dijo que con los testimonios y la certificación notarial había suficiente prueba de que el mensaje de Twitter existió.

Se analizaron otros elementos probatorios como el intento fallido de la Defensa de demostrar que a la hora del mensaje de Twitter, el acusado estaba ocupado y la prueba de que la víctima no tenía antecedentes penales.  La sentencia declaró responsable al acusado del delito de calumnia.

Nuestra opinión y comentario sobre el caso concreto: 

En nuestra opinión, el acusado debió ser absuelto.  No sé si cometió o no el delito.  Eso es irrelevante para el presente comentario.  De lo que sí estoy convencido es que en el análisis que se hace en la sentencia no existe evidencia suficiente de que el delito se cometió.  Si el elemento material no está probado, menos puede existir una persona responsable.  Ni el Ministerio Público ni la parte Querellante cumplieron su carga probatoria.  La duda razonable sobre la existencia misma del delito favorece al acusado. Esto es muy parecido al delito imposible de homicidio porque no hay cadáver. 

El tema da para mucho.  Para efectos de este corto Boletín solamente mencionaré 3 elementos de juicio que sustentan mi opinión.

  1. Como bien ya se comentó, la premisa de todo es que la prueba digital es VUL-NE-RA-BLE.  En un artículo de junio de este año publicado por ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, penalista, Magistrado y Catedrático de Brasil, se explicaba que la evidencia digital, que es una especie de la prueba electrónica, se obtiene y/o produce en un entorno en el cual los datos son, COMO REGLA GENERAL, vulnerables, intangibles y frágiles.  Allí también se agrega que los datos pueden ser «ensamblados» a través de aplicaciones disponibles en tiendas de «smart phones» (Google Play y Apple store).  Que pueden ser «desposeídos”, por ejemplo, a través de degradación por calor, humedad, campos magnéticos y/o eléctricos, caídas y otros.  Y también pueden ser «manipulados”, produciendo violaciones en su integridad, uniformidad y auditabilidad. Dado que los datos digitales son altamente maleables y vulnerables, porque existe una amplia posibilidad de crear diálogos falsos («fakes”), se hace altamente necesario cumplir con una cadena de custodia que solamente puede cumplir un Perito Informático idóneo.

Esa cadena de custodia NO SOLAMENTE ES FÍSICA, también hay, paralelamente, una cadena de custodia TECNOLÓGICA que involucra unos protocolos especiales.  Hasta tal punto que existe una norma de aseguramiento de calidad ISO, cuyo título en inglés es: «Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence». Se debe cumplir con las normas legales y reglamentarias de Panamá en materia de la validez de la prueba digital.

En consecuencia, el «screenshot» utilizado para supuestamente probar la existencia del mensaja calumnioso, solamente tiene un muy leve valor indiciario para acreditar la existencia del hecho punible.  Porque la imagen representada en esa fotografía es el resultado de un proceso tecnológico que puede producir el mismo resultado visual, sea por medios legítimos o por medios tecnológicamente fraudulentos, y como la vía de los medios fraudulentos es ALTAMENTE PROBABLE, se equivocó el Tribunal al presumir la autenticidad de la fotografía sin revisar si se habían cumplido protocolos probatorios o sin haber utilizado la vía de conseguir una asistencia judicial internacional para que la sede de Twitter en Estados Unidos certificara que el mensaje existió y lo habían borrado.

Al actuar de espaldas a la realidad científica que es hoy en día de conocimiento común, el Tribunal violó abruptamente el artículo 380 del Código Procesal Penal al momento de acreditar la existencia del hecho punible.  Esa norma ordena que, cumpliendo la regla de la sana crítica, la apreciación de la prueba «no podrá contradecir las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos».  

2. El artículo 406 del Código Procesal Penal empieza diciendo que «Puede practicarse un peritaje cuando sea necesario poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica para descubrir o valorar un elemento de prueba».   

En este caso atinadamente se consideró necesario el peritaje, lo cual involucra un reconocimiento por parte del sistema de que había un conocimiento técnico que el Tribunal no tenía y había que agregarlo para que se pudiera probar la existencia de la prueba del mensaje de Twitter.  

Sin embargo, el resultado de la necesaria prueba pericial fue que no se encontró el mensaje.  El Perito dictaminó que las dos únicas formas de saber si el mensaje había existido y luego había sido borrado, eran: (1) Que el dueño de la cuenta hiciera gestiones para recuperarlo, asunto imposible en este caso porque el acusado siempre negó haber emitido el mensaje; y, (2) Una asistencia internacional mediante carta rogatoria para que las autoridades judiciales de Estados Unidos consiguieran que la sede de Twitter certificara si el mensaje existió, si había sido borrado y cuál era su contenido. Esto último NO SE HIZO.  Por lo tanto, el resultado final de la Prueba Pericial fue NADA.  Al final se acabó condenando basado en unos testigos y unas fotos que fácilmente pueden ser el resultado de una alteración técnica, tal como explica el estado actual de la Tecnología y la Ciencia.

3. Pese a que el Perito informó que había una forma de probar la existencia misma del hecho punible, enviando una carta rogatoria internacional, eso no se hizo.  Al haber condenado sin esa prueba, de hecho el Tribunal asumió el estándar comentado por el Perito, en cuanto a que esa ayuda internacional solamente se usaría en delitos graves.  Discrepo totalmente con ese enfoque.  El derecho de presunción de inocencia y el principio del debido proceso le reconocen a toda persona, en grado de igualdad, el derecho a que se le pruebe en juicio que ha cometido un delito.  

Todos los ciudadanos, individualmente, independientemente del delito, tenemos derecho a que nuestra presunción de inocencia se respete, a menos que sea vencida en juicio por un estándar de prueba alto e igualmente razonable.  Entender que en ciertos delitos el acusado puede ser condenado con un estándar de prueba más débil que en otros, precisamente sobre la existencia misma del hecho punible, es una flagrante violación de garantías reconocidas por la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos.

 

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PUBLIO CORTÉS OPINA SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE TRIBUTARIO

Publio Ricardo Cortés C.

ABOGADO

cortes@legaladvisorpanama.com

 

Mucho se puede decir sobre la sentencia del Pleno de la Corte de 8 de agosto de 2022, que declaró inconstitucional el Arbitraje Tributario en Panamá. Sin embargo, en lo inmediato, solamente haré dos comentarios.

El primer asunto trata de la visión corta que se tuvo al introducir esta figura del arbitraje tributario.  El Sistema Normativo de un país es una estructura orgánica y armónica.  Como en una gran catedral del gótico tardío, todas las piezas tienen que embonar.  No se puede pretender hacer un cambio en Derecho Ambiental, en el Derecho de Minas o en el Derecho Tributario, mirando solamente la provincia de la rama del Derecho que se tratará de modificar.  

Es como un rompecabezas que muestra una casa roja en Creta, con fondo de mar y cielo en matices diversos azul-celeste, en pleno verano: las piezas rojas que completan la casa, deben armarse y cerrar el perímetro de la vivienda, pero también deben, a su vez, engarzar con el resto del paisaje. 

El arbitraje tributario fue un conjunto de piezas que, luego de juntadas, tenían un perímetro difuso que ni siquiera cerraba claramente entre sí.  Peor aún: nunca pudo engarzar con el resto del paisaje del Sistema Normativo Nacional.  En especial tenía un conflicto patente con elementos esenciales de la Constitución Política.  

Y no estamos hablando de un choque con normas aisladas de la Carta Magna. No. Se trata de que colisionó catastróficamente con elementos de la esencia del Estado, por cuanto ignoró la potestad de imperio implícita en la razón de ser del Estado, en tanto en cuanto representante del interés general que, por consecuencia, está revestido de ciertas prerrogativas que le otorgan facultades exorbitantes que jamás permitirán ubicarlo en plano de igualdad con los contribuyentes-administrados… y mucho menos en grado de inferioridad y sometimiento en materia de la selección del foro para litigar.  Eso no solamente fue un error jurídico, sino que simplemente fue un amago impresentable. 

No es por casualidad que unos autores ya clásicos del Derecho Administrativo, como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez, han dicho que una de las 4 notas características de la Administración Estatal como «persona jurídica», es que «es una persona jurídica superior», lo cual significa que la Administración en general, y ello va también con la Administración Tributaria, «ostenta supremacías operantes» sobre los ciudadanos y las personas jurídicas privadas.  

Precisamente una de esas «supremacías operantes» está recogida en nuestro sistema jurídico constitucional desde hace más de medio siglo y consiste en que a la Administración, en una primera etapa, solamente la juzga la Administración y, en una segunda, solamente puede hacerlo un tribunal ESTATAL especialmente hecho para ella, utilizando un procedimiento particular previsto solamente para juzgarla a ella, donde tiene privilegios, por ejemplo, que no se le pueden cautelar bienes.  

En ese proceso tiene una participación de la esencia el Procurador de la Administración, quien está obligado a defender al Estado, como supremo Abogado del interés general.  Todo esto lo tuvo claramente previsto José Dolores Moscote desde los años 40 del siglo pasado.

Esa regla, que es un pilar fundamental del Estado de Derecho y de la Democracia Liberal de Derecho Continental que tenemos en Panamá, es particularmente aplicable a los litigios tributarios, tal como se puede constatar, por ejemplo, en el artículo 74 del Procedimiento de lo Contencioso Administrativo, que data de 1943, en tiempos de la Segunda Guerra Mundial y que todavía está vigente.  

Es cierto que la Constitución hoy tiene algunas excepciones muy puntuales que permiten llevar algunos litigios específicos donde el Estado es parte ante la justicia arbitral.  Sin embargo, evidentemente esos casos jamás han incluido el litigio Fisco-contribuyente.  Querer forzar las cosas en contra de la estructura constitucional clara, evidente y consolidada, solamente puede ser explicado como un acto de novatada jurídica o de exaltación ideológica contra el rol del Estado.

Nuestro segundo comentario es sobre el innegable problema de la excesiva demora en la decisión de las causas tributarias, tanto en la vía gubernativa como en la judicial Contencioso Administrativa, que se lleva adelante en la Sala Tercera de la Corte.  Ese problema se puede y debe resolver dentro de la institucionalidad constitucional, no fuera de ella.  

Es completamente FALSO que la única salida posible era privatizar la justicia tributaria, llevando los casos ante tribunales controlados por grandes contribuyentes de Panamá, con árbitros privados con conflictos de intereses y que mayoritariamente no están formados en Derecho Tributario, con altos costos para los contribuyentes y altos ingresos de honorarios para el círculo cerrado que acabe controlando el sistema.

Tampoco el panorama se visualizaba alentador para las perspectivas de recaudación del Estado, por cuanto vaticino que hubiese sido negativamente impactada, gracias a una justicia tributaria en manos de un sistema que no tiene una visión de Derecho Público y que no tiene por qué tenerla, sino que, como es normal, fue diseñado con un enfoque privado, esencialmente por cuanto, como bien explicó la Corte, el origen mismo de la justicia arbitral es el acuerdo de voluntades de Derecho Privado.  

Decir que nos enfrentamos ante una dicotomía resumida con el dilema «o el arbitraje tributario o el abismo», es solamente un slogan, un grito maniqueista de los exaltados previsto para engañar a los incautos.  Ese mismo falso dilema fue el que plantearon los defensores de la privatización de la sección de Cobranza Administrativa de la Administración Tributaria y ya sabemos cómo acabó esa triste historia.

Dicho lo anterior, se mantiene la pregunta: ¿Qué hacemos para resolver la demora en las decisiones tributarias?  La respuesta lleva dos partes, la primera relacionada con la etapa donde la Administración juzga a la Administración, mejor conocida como «vía gubernativa».  La segunda parte es cuando los conflictos Fisco-contribuyente pasan a la revisión judicial.

En lo que respecta a la vía gubernativa, el principal cuello de botella está en la excesiva demora de la Dirección General de Ingresos en resolver los asuntos pendientes.  Esta demora se inscribe dentro de un problema más general y es la debilidad institucional insólita en que los panameños mantenemos a nuestra Administración Tributaria. Algunos años atrás la DGI participó por primera vez de un estudio neutral, científico e internacional y resultó que Panamá tiene una de las administraciones tributarias más pobres en presupuesto y recursos de América Latina.

Pero el asunto no se limita a falta de recursos monetarios y de cantidad de personal.  El problema institucional es más profundo y tiene que ver con la calidad técnica del personal.  Es muy difícil formar recurso humano preparado y en Panamá resulta que cuando se forma personal técnico de calidad en el Estado, o se lo llevan por mejor salario para la empresa privada o cada nuevo gobierno lo destituye.  El personal está mal pagado y carece de estabilidad, lo cual es también caldo de cultivo para la corrupción. 

¿Queremos resolver el problema de la mora de los casos de la DGI? La solución está inventada y solamente requiere voluntad.  Lo primero es una terapia de shock: hay que formar técnicamente en un año de curso intensivo de tributación a 300 profesionales en la capital y 75 por cada Administración Regional, de diversas profesiones, no solo Contadores y Abogados.  

Se les nombra si pasan un examen difícil pero justo, se les paga bien, se les otorga estabilidad que no sea afectada por los cambios de gobierno, se saca la política de la DGI que es una institución que debe ser neutral como la Policía Nacional, se les actualiza, se hacen controles de selección y ascenso para evitar la corrupción.  Cada año tienen que volver a pasar exámenes para mantener el cargo y lograr ascensos.  Se les ponen metas. Deben hacerse estudios para utilizar los mismos métodos modernos de Recursos Humanos para incrementar el personal, poco a poco, en la medida que va creciendo el trabajo.

 

Igualmente se debe invertir en alta tecnología de recaudación como la utilización de técnicas de Big Data e Inteligencia Artificial.  Ya el proyecto de factura electrónica es una realidad y es un paso en la dirección correcta. Todo esto está inventado.  Solamente hay que hacer uso de la colaboración internacional existente.  Como digo: solamente falta voluntad.  Si hay algo en lo que tiene que invertir el Estado es en este tema, porque es una inversión que se paga sola de forma inmediata y produce réditos para atender las necesidades públicas, además que ayuda a reducir el incremento de la insostenible deuda pública. 

En la segunda instancia administrativa ya tenemos un enorme avance con la existencia y funcionamiento exitoso del Tribunal Administrativo Tributario.  Quizás sería importante que este tribunal pisara un poco más a fondo el acelerador en cuanto a la rapidez en tomar decisiones, pero es un hecho que allí ya estamos también, desde hace años, caminando en la dirección correcta.

¿Por qué no hemos hecho los cambios en la DGI al nivel que se debe hacer? En mi opinión eso ha sido siempre así, porque en el ADN del panameño, principalmente en las últimas décadas, en especial en la élite económica, política y empresarial, ha estado muy marcado el interés por mantener a la Administración Tributaria débil, disminuida y sin capacidad de acción.  

Desde esa perspectiva, hasta parece irónico que el mismo sector de la élite económica que, en su vertiente de élite política, en las últimas décadas ha motivado que la Administración Tributaria se mantenga débil y sin presupuesto, ahora se muestre preocupado por la lentitud de los casos y ofrezca como “solución” que los litigios se resuelvan en los entes privados de arbitraje que ellos mismos controlan.  

Se parece demasiado a lo que me tocó ver cuando tomé posesión como Director General de Ingresos en el último trimestre de 2014, cuando la capacidad instalada de la sección de Cobranza Administrativa de la DGI estaba casi que destruida, para justificar y dar vida al tristemente célebre contrato con COBRANZAS DEL ISTMO, S.A.  Gracias al buen criterio del Pleno de la Corte Suprema Justicia y a una demanda que yo interpuse, lo sola posibilidad de esa cobranza privatizada fue declarada inconstitucional mediante sentencia de 4 de diciembre de 2015.  

Ahora, 7 años después, gracias a otra demanda que yo también interpuse, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, con la opinión favorable tanto del Procurador de la Administración como del Procurador General de la Nación, mediante la sentencia comentada de 8 de agosto de 2022, ha vuelto a salvar la institucionalidad de la Dirección General de Ingresos, de los zarpazos de quienes o quieren hacer negocios con ella o quieren acabarla por motivos ideológicos enfermizos. 

Dicho sea de paso, tales exaltaciones ideológicas que buscan avasallar a la Administración Tributaria, resultan totalmente incompatibles con el modelo de Estado de Bienestar configurado en la Constitución Política desde que se introdujeron los Derechos Sociales en 1941, con la guía de José Dolores Moscote, consolidados en la Constitución de 1946, aprobada por Asamblea Constituyente, bajo el modelo preparado por Moscote, Ricardo J. Alfaro y Eduardo Chiari, con el protagonismo, entre otros, de liberales progresistas como Francisco Arias Paredes y Ernestito de la Guardia y socialistas democráticos como Demetrio Porras, José Daniel Crespo y Diógenes de la Rosa.  

Un marco constitucional hacendatario y económico, que promueve la intervención del Estado en la economía para compensar razonablemente las cargas sociales, misión para lo cual se necesitan los ingresos tributarios, en total conciliación con la economía de mercado y la iniciativa privada, que sigue siendo la esencia y motor de nuestra economía.  Este esquema legal constitucional se mantuvo durante el régimen militar de Omar Torrijos Herrera y se fortaleció en la reforma constitucional de 1983, con la intervención de grandes juristas como Mario Galindo y mi Profesor César Augusto Quintero Correa.  Esa es la estructura legal constitucional todavía vigente.

Fortalezcamos la DGI de verdad, sin dobles agendas ideológicas.  No puede existir un país y una economía seria, si no se tiene una Administración Tributaria sólida, respetada, con recursos, tanto humanos como tecnológicos, con capacidad profesional y totalmente alejada de la política partidista.  Así se reduce la mora y así se mejora totalmente nuestro muy mal desempeño en este renglón del barámetro DOING BUSINESS.

En cuanto a la demora de los casos en la etapa de revisión judicial ante la Sala Tercera de la Corte, la fórmula de agilización es de otra naturaleza.  Ese problema no es exclusivo de los asuntos administrativos tributarios sino que es compartido por toda la justicia administrativa.  

A mi juicio, no solamente se trata de un asunto de recursos y número de Magistrados en la Sala Tercera de la Corte, lo cual también podría ser, sino que la causa fundamental del problema es que nos hemos quedado con una estructura de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1943.  De hace casi 80 años.  Moscote y sus contemporáneos vivían en un país de 650 mil habitantes, con una economía y una Administración Pública muy pequeña.  Por lo tanto, diseñaron una Jurisdicción Contencioso Administrativa para un país tan simple, que bastaba que tuviera un tribunal para todo el territorio y para todos los asuntos.  

Hoy en día el país es más complejo pero la estructura de la jurisdicción es básicamente igual: la Sala Tercera de la Corte con 3 Magistrados, es el único tribunal Contencioso Administrativo de todo el país, encima le agregaron el papel de atender las causas de Casación Laboral, asunto totalmente diferente y que los abruma más de trabajo.  

A ese único Tribunal Contencioso Administrativo se tienen que llevar el control judicial de multas administrativas puestas por un Alcalde de un pueblo de provincia por 500 dólares; despidos de funcionarios públicos; reclamos contra actos administrativos que niegan concesiones o permisos con impactos multimillonarios; intentos de anulación de actos administrativos de aplicación general; reclamaciones de impuestos municipales; mil asuntos… y también los conflictos en la relación Fisco-Contribuyente por impuestos de ámbito nacional.

La solución a este problema es crear, como existe en Colombia, España y en muchos otros países de la misma corriente jurídica como la nuestra, tribunales inferiores territoriales de lo Contencioso Administrativo, de primera y segunda instancia, que atiendan asuntos de materias y cuantías específicas, dejando para la Sala Tercera de la Corte solamente los casos más importantes en temática y de grandes cuantías.  

Para lograr lo anterior, es necesario hacer una reforma constitucional, porque el status actual de la Sala Tercera como tribunal único de lo Contencioso Administrativo está consagrado en la Constitución Política.  ¿Les parece aburrido el camino lejano de la reforma constitucional? A mi también, pero en un Estado de Derecho no hay otra forma de hacerlo.  Es exactamente igual que el asunto del excesivo número de Diputados.  Pareciera que hay un consenso nacional en que hay que limitarlos.  Pero como estamos en un Estado de Derecho, sabemos que eso no se puede hacer a la brava, por Ley, porque hay que respetar la Constitución.

En suma, la declaratoria de inconstitucionalidad del Arbitraje Tributario en Panamá debiera servir como una oportunidad para tomar las verdaderas acciones que hay que llevar adelante para agilizar la decisión de las causas litigiosas de la relación Fisco-Contribuyente, sin agendas ideológicas exaltadas, acatando nuestra Constitución Hacendataria y Económica.  Debieran cesar las tácticas de guerrillas de los fanáticos de siempre.  La gente seria debiera tomar el control y hacer lo que se tiene que hacer.

 

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¿EL LIBRO O LA PELÍCULA?

JULIO 30 2022

Por Publio Ricardo Cortés C.*

El tema de hoy.

Al amparo de ese movimiento equivocado que avanza con gran poder para desmeritar la importancia de las Humanidades y la lectura en letra impresa, a cambio de un mundo supuestamente “más práctico” (yo diría superficial), simplificado y audiovisual, se ha puesto de moda justificar la poca o nula lectura de la ficción en prosa, por cuanto se estima superada por la producción audiovisual para cine o las series en “streaming”. Ante la pregunta: “¿Leíste tal libro?” El ser humano occidental promedio de hoy muy probablemente respondería: “No. Pero ya vi la película”.

Aunque la respuesta quizás se mantiene igual desde hace varias décadas, en realidad el tono y la mirada han evolucionado. En el principio el que respondía que ya había visto la película, lo decía como una simple excusa. Luego se pasó a la etapa de la igualdad, es decir: si uno había leído el libro y el otro solamente había visto la película, daba exactamente igual. Según yo percibo el estado de la cuestión al día de hoy, el sabor de la respuesta ya llegó al otro extremo, por cuanto quién vio la película y no leyó la ficción en prosa, hasta considera que es una especie de ser superior y mira con displicencia o lástima a quien “solamente” ha leído un “frío” libro.

Debo decir, desde el inicio, que en mi opinión es incorrecta esa visión maniqueísta y de competencia entre el libro y el cine. Simplemente son formas de disfrutar la ficción diferente y realmente el enfoque “deportivo” entre uno y otro, no sería más que otra expresión de la superficialidad contemporánea. No obstante, el asunto no es tan sencillo para reducirlo a esa conclusión. Ese es el tema sobre el cual compartimos algunas reflexiones libres en la columna de hoy.

La ficción y el ser humano.

Con un estilo hasta humorístico, YUVAL NOAH HARARI nos explica en SAPIENS (HarperCollins, 2015), cómo la capacidad para transmitir información sobre entidades completas, que nunca ha visto, tocado u olido, es decir, la habilidad de hablar sobre ficciones, es la característica más exclusiva del lenguaje del Homo Sapiens.

Agrega HARARI que de esa capacidad de fantasear e imaginar, se deriva la fortaleza única del ser humano para lograr una gran flexibilidad en sus modelos de cooperación, con una cantidad ilimitada de otros seres humanos, lo que al final ha producido el control humano del planeta.

Esa visión utilitarista de la ficción también va ligada, pienso yo, con el elemento de placer que nos provoca soltar la imaginación para que viaje a otros mundos, tenga otras experiencias vitales, que quizás nunca tendremos de otra forma, lo cual no solo nos hace disfrutar sino también crecer, porque inconscientemente hacemos el ejercicio de preguntarnos y respondernos qué haríamos nosotros mismos, si nos tocara vivir el trance emocionante que la ficción nos trae a la mente.

Sin imaginación y sin ficción, el ser humano no disfrutaría de la vida. Por eso históricamente hemos necesitado y disfrutado de la poesía, de las narraciones épicas, de los cantares de gestas, de la música, del teatro, de las radionovelas, de la ficción en prosa, de la pintura, de los video clips, de la ópera, de la decoración de vajillas y la artesanía, de la escultura, de los teatros de marionetas, del cine y de la danza.

Al final, las expresiones artísticas son eso: estímulos diversos para activar un viaje placentero por la imaginación. Esos viajes lúdicos muchas veces se quedan en ese disfrutar, pero otras tantas veces se convierten en el instrumento que necesita la creatividad humana para lograr grandes cosas en el mundo real.

No creo, por ejemplo, que eventos puramente materiales, técnicos y totalmente reales, como la construcción de las pirámides de Egipto, el descubrimiento de América o la visita del hombre a la luna por vez primera, hubieran sido posibles si no hubiesen estado presentes primero en el mundo imaginario de muchos seres humanos.

Ficción, lenguaje literario y lenguaje cinematográfico.

AGUSTÍN DE HIPONA, que vivió en el mundo romano desde el año 354 AD hasta el año 430 AD, fue considerado un profundo intelectual de su época, entre otras cosas porque sabía leer, lo cual era un saber reservado para muy pocas personas. Pero no leía como nosotros hoy, o al menos no lo hizo así en sus primeros años, porque como la mayoría de las personas preparadas de su época, leía en voz alta. Para ellos las letras y sus palabras tenían una utilidad parecida a la de los pentagramas musicales: eran símbolos que se usaban como guías para oralizar las palabras escritas y entender el concepto por su sonido.

Durante esas épocas iniciales del desarrollo cultural occidental y por mucho tiempo, la oralidad de la lectura también tenía una utilidad práctica para la difusión de los textos escritos, no solamente religiosos. En efecto, como la gran mayoría de la gente no sabía leer, la oralidad se utilizó en lecturas comunitarias para difundir las ideas que estaban escritas. El que sabía leer lo hacía en voz alta y los demás escuchaban. No es por casualidad que, todavía hoy, el ritual cristiano de la misa tiene un momento en el cual se lee en voz alta el texto de la Biblia. 

Si nos ubicamos en otros tiempos, no había otra manera de contarle a los feligreses analfabetos el contenido de las sagradas escrituras. Claro está, que ello le daba un gran control a los sacerdotes sobre la información del mensaje de Cristo, incluso en aquellos lugares donde ya la Biblia se podía traducir del latín al lenguaje popular, luego de la Reforma, porque si la mayoría no sabía leer y escribir, igual el control estaba en manos de muy pocos. Sobre todo, si, después de la lectura, el sacerdote, haciendo gala de su autoridad celestial y terrenal, interpretaba para los creyentes lo que “realmente” quería decir el texto leído, preferiblemente aplicado a la realidad cotidiana de la gente.

Y hablando de AGUSTÍN DE HIPONA, resulta muy interesante saber que, tal como comenta FÉLIX DE AZÚA en su DICCIONARIO DE LAS ARTES (Anagrama, 2002), AGUSTÍN le atribuye a SAN AMBROSIO DE MILÁN el gran invento de la lectura personal o lectura silenciosa, que, de allí en adelante, pudo ser practicada por los lectores avanzados, principalmente dentro de los claustros, pero que, como ya adelantamos, realmente siguió siendo de poca utilidad para las grandes masas analfabetas. Tomemos en cuenta como referencia que en países líderes de la Ilustración como Inglaterra y Francia a finales del Siglo XVIII, el analfabetismo rondaba, respectivamente, por el 55% y 70% de la población. A inicios del Siglo XX todavía la mitad de la población de España era analfabeta. No quiero ni saber cómo estaría América Latina.

Ahora bien, esta comparación entre lectura oral comunitaria y la lectura personal o silenciosa, nos otorga la primera herramienta para resaltar cómo el proceso de lectura utilizado puede tener un impacto en la imaginación. Me pongo a mi como ejemplo, en mi infancia.

Cuando leía en silencio algún texto bíblico, durante la catequesis, en mi mente “escuchaba” la misma voz personal y relajada que aparecía cuando leía cuentos infantiles en casa o en la escuela. Con la diferencia de que, en el caso religioso, la imaginación desarrollaba muy poco, porque habían muchas palabras desconocidas.

Sin embargo, cuando el domingo en la misa el padre o el beato de turno, leía en voz alta para la comunidad el mismo texto bíblico, en su tono sobrio de apóstol y con la ritualidad y el decorado pictórico respectivo de la iglesia, la historia bíblica cobraba una dimensión totalmente diferente, pese a las palabras extrañas. Mi mente se iba para el desierto, veía a la gente caminando con túnicas, descalzos sobre la arena y los imaginaba sufriendo de un sol y calor sofocante mucho peor que el de Chitré. Si ello se juntaba con la cantidad precisa de incienso en el ambiente, el desmayo amenazaba con fuerza.

En ese caso la forma del ejercicio de la lectura cambió totalmente el efecto imaginativo del receptor del mensaje. Si ese tipo de situaciones se dan entre formas diferentes de leer, es razonable pensar que el impacto en la imaginación también debe variar en los seres humanos, si comparamos la lectura silenciosa de ficciones con otro tipo de expresión artística que activa nuestra imaginación. Analicemos algunos ejemplos.

Empecemos con un texto poético, como el siguiente:

«Mi vida, cuando tu me hablas

Tu risa se mete en mi alma

Y me endulzas por completo el corazón

Querida, cuando tu me amas

Te inspiras a cantar con ganas

Y me llenas mis mañanas de esplendor»

Si leemos el texto desde la sensibilidad de cada lector, la poética implícita puede tener un campo de desarrollo tan amplio en la imaginación, como hombres enamorados de mujeres existen en el mundo, siempre que sepan leer en castellano. Cada lector, obviamente, pondrá en el verso a la mujer que le parece, la canción que ella cante y el lugar, clima, temperatura y ambiente de la mañana esplendorosa que dicha mujer completa. La libertad para llenar con ficción personal el texto literario es total. Podemos estar con una morena en las islas griegas o «con una rubia en el avión, directo a Brasil”.

Ahora bien, veamos qué ocurre cuando vamos revelando algunos datos sobre el origen del poema. Se trata de un autor de Panamá y el texto no fue escrito para ser leído en letra impresa. Es la letra de una canción, escrita por un autor de la provincia de Los Santos que apodan “El Colorao” y cuyo nombre es AMABLE “MABÍN” MORENO.

El texto citado es de una canción interpretada por un conjunto de música popular panameña con acordeón y percusión, la cual tiene un parecido importante al ritmo de vallenato del Caribe de Colombia. El conjunto típico que grabó la canción es el del desaparecido acordeonista VICTORIO VERGARA BATISTA, con la voz de MANUEL “NENITO” VARGAS.

Cuando los demás elementos que rodean al texto se ponen sobre la mesa, el marco de opciones para la imaginación se va reduciendo. Sobre todo si dejamos de leerlo y escuchamos la canción, que es lo que quiso el autor. Aunque el texto mantiene su capacidad de activar la imaginación y su vena romántica, las opciones para llenar vacíos con ficción son sumamente menores, porque se reducen a Panamá y dentro de Panamá se circunscriben a quiénes nos gusta la música típica de acordeón, lo cual excluye a mucha gente.

La imagen poética del verso, cuando se escucha en la forma explicada, queda, en definitiva, reducida a un sector cultural específico y pierde un grado importante de la potencial universalidad que podría alcanzar si hubiese sido diseñado para disfrutarse solamente de forma escrita.

Con esos antecedentes, hagamos algunos ejercicios que se relacionan con el cine.

Leamos este texto:

«Las costumbres han cambiado y el arte de escuchar un relato se ha perdido en Europa. Los nativos de África, que no saben leer, lo siguen teniendo; si empiezas a contarles: “Una vez un hombre caminaba por las praderas y se encontró con otro hombre”, estarán pendientes de ti, sus mentes seguirán a los dos hombres de la pradera por sus sendas desconocidas. Pero los blancos, aunque piensen que deben hacerlo, son incapaces de escuchar un relato. Si no se ponen intranquilos y recuerdan cosas que deberían estar haciendo, se quedan dormidos. Esa misma gente os puede pedir algo para leer y se pueden sentar absortos durante toda una noche con cualquier cosa impresa que les des, hasta un discurso. Están acostumbrados a recibir sus impresiones a través de los ojos. »

Al leerlo, cada uno de nosotros pensará en muchas cosas. En lo que respecta a mi, lo primero que me genera es la duda o la interrogante sobre a qué Europa se refiere ¿a la Europa de qué época? Por la referencia a la fascinación por la lectura, probablemente no estamos hablando de nuestra época presente, no porque en la Europa de hoy no se lea, sino por cuanto esa fascinación incluso obsesiva por la lectura, al día de hoy parece en gran parte reemplazada por el mundo audiovisual de Internet, las redes sociales y el “streaming”. El texto no lo tiene en cuenta, por lo tanto, ello nos lleva a un mundo europeo donde lo más seguro no existía Internet.

Mi imaginación vuela más cuando hablamos de los nativos de África, descripción amplísima que puede referirse a una gama extraordinaria de opciones, desde las mil culturas, pueblos y tribus del África negra que viene desde Sudáfrica, pasa por el Congo, Nigeria y se extiende a lo ancho desde Camerún hasta Kenya y Sudán, y luego incluye las diversas opciones de pueblos musulmanes bere beres, egipcios, libios, argelinos y tunecinos del Magreb. ¿A cuáles nativos de África se refiere el párrafo? Podríamos escoger en nuestra mente.

En todo caso, esos nativos no saben leer y disfrutan de la ficción oralmente transmitida. Ese énfasis en la ficción y el ejemplo que nos da el autor, nos colocan detrás de dos hombres que se encuentran y caminan por las praderas, es decir, está descartado el desierto. Las praderas nos llevan ante la posibilidad más alta de que sea el África negra, en la parte donde las llanuras están habitadas por muchas especies que pastan, como cebras, búfalos, jirafas y venados, mientras que grandes felinos depredadores viven de la cacería.

En esa pradera probablemente peligrosa dos hombres caminan. ¿Para dónde van? ¿Por qué se encuentran? Podemos poner el clima, la hora y el motivo de su encuentro. La imaginación de cada lector es la dueña del argumento. Esa historia no contada, solamente iniciada en el texto, puede convertirse en un viaje por una planicie africana donde nosotros ponemos el ambiente.

Demos ahora los detalles de contexto de la cita. Fue escrita por la baronesa de Dinamarca KAREN BLIXEN, quien se mudó a Kenya poco antes de la Primera Guerra Mundial y vivió 17 años allá, lugar donde tuvo grandes experiencias, retos y una aventura amorosa que marcó toda su vida. Con el seudónimo de ISAK DINESEN publicó en 1937 un libro autobiográfico titulado Out of Africa que fue llevado al cine en una película con el mismo nombre, dirigida por SIDNEY POLLACK, en 1985, protagonizada por MERYL STREEP y ROBERT REDFORD

Con estos datos nos ubicamos mejor. Se cierra levemente el margen de la imaginación, por ejemplo, ya queda confirmado que la Europa lectora de la que se habla, es la de la primera mitad del siglo XX, es decir, el mundo sin Internet.

También confirmamos que el punto de vista de la narradora es europeo y que no es propiamente una ficción pura en prosa sino que se trata de un libro de memorias, donde, sin embargo, la ficción también opera porque los recuerdos escritos no dejan de tener algo de imaginación y no necesariamente son recuentos históricos, tal como lo demuestra la comparación de las memorias citadas, con la biografía de la baronesa escrita por TOM BUK-SWENTY titulada La Leona: Karen Blixen en África (Ediciones del Viento, 2020).

¿Y qué pasa con los hombres que se encuentran en la pradera? Pues se mantiene el campo abierto para la imaginación, quizás ahora más porque estamos seguros que la escena es en una pradera del África negra. Por tratarse de la segunda y tercera década del siglo XX, nos ubicamos de inmediato en la época clásica de la British East África.

Todo eso se me viene a la mente a mi. Cada lector podrá agregar más elementos en su mente. Incluso el mismo lector que lea el mismo texto en épocas distintas, evocará sensaciones diferentes. Esa es la magia de la lectura.

La película es maravillosa. Una gran producción. Hermosa escenografía que parece traer a la vida el mundo de una explotación agrícola de café de bajura, desarrollada en África por blancos con mano de obra negra. Con los vestuarios propios de la época: ropas khaki, ocre y verde oliva, botas largas de cuero color miel y todo el sabor decorativo colonial imperial.

Se siente uno dentro de lo que debió ser la vida de los blancos expatriados en el mundo tropical africano del Imperio Británico de los años de la Primera Guerra Mundial y su subsiguiente posguerra, con sus praderas, sus machistas clubes de fumadores solo para caballeros, con personal del servicio traído de la India, su racismo, fauna salvaje, los cazadores furtivos y los safaris. MERYL STREEP está joven y hermosa, diva rotunda, con sus labios rojos y sus ojos azules encantadores. ROBERT REDFORD en su plenitud. Una película altamente recomendada, para el que no la ha visto.

Disfrutando con atención el film le seguí la pista al asunto del arte de contar y escuchar un relato y, en efecto, sí aparece, pero el matiz específico mencionado en la cita en prosa con que iniciamos este comentario, brilla por su ausencia.

Desde el inicio del relato fílmico la principal protagonista femenina, la Baronesa BLIXEN, hace referencia a su gusto por contar historias improvisadas y cómo congenió ese divertimento suyo con el placer de su amante DENYS por escucharla y prestarle atención hasta el final. Al menos en 3 escenas concretas se representa el juego de ambos en torno a la improvisación de historias y en alguna reflexión en “off”, la protagonista incluso comenta que en la intimidad ella reinaba entre cojines contando historias cual Sheherezade.

Ahora bien, la única escena donde se menciona la relación entre los nativos de África y el gusto por el arte de disfrutar un relato oral, es una muy tangencial donde los amantes discuten porque ella quiere enseñarle a leer en inglés a los niños nativos para que, entre otras cosas, puedan disfrutar la lectura de historias, mientras que él dice que ellos no lo necesitan porque ya las disfrutan oralmente sin saber leer. Hasta allí. Es lo único que se menciona en la película.

Quien solamente conoce la versión fílmica de SYDNEY POLLACK, no tendrá la opción de reflexionar con la autora, sobre el ferviente hábito de la lectura de los europeos de la primera mitad del siglo XX ni sobre su poco interés por el relato oral, por contraste con el extraordinario interés que sí demostraban los nativos de África sobre dicha forma de fantasía. Nada se dice en la película sobre el ejemplo de los dos hombres que se encuentran caminando en las praderas de Kenya.

Aunque es una gran expresión artística, que estimula la imaginación, el cine es diferente a la lectura. Cada uno tiene su espacio. Ninguno reemplaza estrictamente al otro. El cine, eso sí, tiende a poner un corsé más estricto a nuestra libertad para imaginar. Por ejemplo, en el caso del aspecto físico de la baronesa y su amante: quien solamente ve la película se queda con la idea de que ellos eran como MERYL STREEP y ROBERT REDFORD, lo cual coarta la creatividad de un lector que podría poner rostros muy diversos a los personajes. Asunto especialmente curioso en este caso, porque ambos sí existieron y sus fotografías de época muestran a personas con aspectos muy diferentes, incluso en el caso de DENYS, el romántico amante representado por REDFORD con abundante cabello rubio, en la vida real era calvo.

Volvamos ahora a la Edad Media, pero en un tiempo muy posterior al de AGUSTÍN DE HIPONA, aproximadamente mil años después. El siguiente texto se ambienta en el norte de Italia:

«Entre esos presos liberados se encontraba Angelo Clareno, que luego se reunió con un fraile de la Provenza llamado Pietro de Giovanni Olivi, que predicaba las profecías de Joaquín, y más tarde Ubertino da Casale y allí surgió el movimiento de los espirituales. Por aquellos años ascendió al solio ontificio un eremita santísimo, Pietro da Morrone, que reinó con el nombre de Celestino V y los espirituales lo recibieron con gran alivio: “aparecerá un santo”, se había dicho, “y observará las enseñanzas de Cristo, su vida será angélica, temblad prelados corruptos”. Quizás la vida de Celestino fuese demasiado angélica o demasiado corruptos los prelados que lo rodeaban o demasiada larga para él la guerra con el emperador y los otros reyes de Europa… el hecho es que Celestino renunció a su dignidad papal y se retiró para vivir como ermitaño. Sin embargo, durante su breve reinado, que no llegó al año, todas las esperanzas de los espirituales fueron satisfechas: a él acudieron y con ellos fundó la comunidad llamada de los fratres et pauperes heremitae domini Celestini [“hermanos y pobres ermitaños del Sr. Celestino”]. Por otra parte, mientras el papa debía mediar entre los más poderosos cardenales de Roma, se dio el caso de que algunos de ellos, como un Colonna o un Orsini, apoyaran en secreto las nuevas tendencias favorables a la pobreza –-actitud bastante sorprendente en hombres poderosísimos que vivían rodeados de comodidades y riquezas desmedidas— y nunca he podido saber si se limitaban a utilizar a los espirituales para lograr sus propios fines políticos, o si consideraban que el apoyo a las tendencias espirituales justificaba de alguna manera los excesos de su vida carnal…»

No he verificado si los hechos descritos son históricos, lo cierto es que al menos son verosímiles, basados en lo que sabemos por la biografía de FRANCISCO DE ASÍS.

Incluso en el caso de que sea producto de la creación de la imaginación del autor, el texto citado refleja un debate ideológico que efectivamente ocurrió en el Siglo XIV A.D. dentro de las estructuras del cristianismo católico europeo, donde el tema de fondo fue el cuestionamiento al exceso de riqueza material, comodidades y hasta libertinaje sexual entre los prelados de la iglesia, asunto que empezaba a ser señalado por corrientes de pensamiento que exaltaban como valor supremo la vida en pobreza y libre de placeres, lo cual se mantuvo presente y también fue parte del conflicto que llevó después al cisma del cristianismo de occidente en el Siglo XVI A.D.

El párrafo citado solamente es un extracto de una extensa explicación y descripción tanto filosófica como teológica, que se expone en la parte inicial de la extraordinaria novela histórica de UMBERTO ECO, El nombre de la rosa (Editorial Lumen, 1982), que lleva implícita la reconstrucción del mundo ascético de una abadía benedictina del norte de Italia en el Siglo XIV A.D., dentro de la cual no solo se reflejan las diversas tendencias de opinión y formas de pensar que conmovían a la cristiandad en esos tiempos, sino que se narran las “actividades detectivescas” de un monje franciscano que trata de esclarecer una serie de crímenes misteriosamente relacionados con la biblioteca, a la vez que entra en un juego de poder con el Santo Oficio, la Inquisición.

En la abadía está pronto a realizarse un cónclave de diversas corrientes de la iglesia donde se analizará el tema de la pobreza y sus implicaciones en la fe. El monje-detective y su ayudante llegan antes y son encargados de la investigación de las muertes, lo cual, al final del camino, activa una especie de acertijo teológico sobre la compatibilidad de la risa y los placeres con la verdadera fe.

En 1986 apareció la película de igual título que la novela, dirigida por JEAN–JACQUES ANNAUD y protagonizada por SEAN CONNERY en el papel del monje investigador. La cinta es, a mi juicio, demasiado oscura, pero se siente que refleja bastante bien el ambiente rudo, medieval de la abadía, las personalidades diversas, las rutinas de los monjes y el plano investigativo. Incluso logra involucrar al espectador de forma relativamente clara en el tema de los libros prohibidos, sus mensajes y la interacción entre esas lecturas y las muertes misteriosas. El concepto de “novela negra” en ambiente medieval que el libro explota, se recoge correctamente en el lenguaje del cine.

¿Y el debate teológico sobre la pobreza? Pues en la película aparece solo de forma muy tangencial. Tan leve, que es muy probable que quien no haya leído el libro, ni siquiera lo perciba. En la lectura de JEAN–JACQUES ANNAUD ese asunto denso resultó básicamente descartado de la versión cinematográfica. ¿Significa entonces que la película es incorrecta? Definitivamente que no. La película es buena, a pesar de ello. Porque simplemente es una obra de arte separada. Lo que sí es cierto es que disfrutar de la película, no puede reemplazar la lectura del libro.

También es importante decir que el guion y la narrativa de imágenes y diálogo que escogió JEAN–JACQUES ANNAUD, tampoco son la única versión posible. Quizás otra lectura del referente novelesco, hubiese podido llevar al cine una historia, también basada en la novela, donde el tema de la relación entre pobreza, cristianismo y clerecía, hubiese tenido más énfasis. Esa representación sería tan legítima como la actualmente existente. El campo está abierto para tal empresa.

Hablando de diversas representaciones fílmicas de la misma obra de ficción en prosa, nos vamos ahora a los años 20 del Siglo XX, en la época de “los años locos” y de la gloria del “big band Jazz”, en las costas cercanas a Nueva York, donde parte de la élite económica, traficantes, nuevos ricos y sus arrimados, descansan, juegan golf y se divierten en las mansiones de playa. Ese ambiente es reflejado en la fiesta que se describe en el siguiente texto de ficción:

«Yo seguía con Jordan Baker. Estábamos en una mesa con un individuo aproximadamente de mi edad y una muchachita bulliciosa, que reía desenfrenadamente a la menor provocación. Me estaba divirtiendo. Me había bebido dos aguamaniles de champán, y la escena se había transformado ante mis ojos, convirtiéndose en algo significativo, elemental y profundo.

En un momento de tregua durante el espectáculo, nuestro acompañante me miró y me sonrió.

—Su cara me resulta familiar –dijo cortésmente– ¿No sirvió en la Tercera División durante la guerra?

—Sí, claro. En el noveno batallón de ametralladoras.

—Yo estuve en el séptimo de infantería hasta junio de 1918. Sabía que lo había visto antes en algún sitio.

Hablamos unos instantes de varios pueblecitos franceses, húmedos y grises. Vivía sin duda en Long Island, porque me dijo que acababa de comprar un hidroplano y que iba a probarlo por la mañana.

—¿Quiere acompañarme, muchacho? Iremos por el estrecho, sin alejarnos de la orilla.

—¿A qué hora?

—A la que Ud. le venga mejor.

Estaba a punto de preguntarle cómo se llamaba

cuando Jordan se volvió y sonrió.

—¿Lo pasa bien ahora? —preguntó

—Mucho mejor –me volví otra vez hacia mi nuevo amigo–. Esta fiesta me resulta extraña. Ni siquiera he saludado al anfitrión. Vivo ahí al lado –agité un brazo en dirección al invisible límite que separaba las fincas–, y el tal Gatsby me mandó al chófer con una invitación.

Por un momento me miró cómo si no lograra entender lo que le decía.

—Gatsby soy yo –dijo de repente.

—¿Cómo? –exclamé–. Le ruego que me disculpe.

—Creía que lo sabía, muchacho. Me temo que no soy un buen anfitrión.

Sonrió comprensivamente; más que comprensivamente. Era una de esas raras sonrisas con inagotable capacidad para tranquilizar que solo se encuentran cuatro o cinco veces en toda una vida. Por un instante se enfrentaba –o parecía enfrentarse— con el mundo exterior en su totalidad para luego concentrarse en ti con un irresistible prejuicio en tu favor. Te entendía hasta donde querías ser entendido, creía en ti como tu querías creer en ti mismo, y te confirmaba que había recibido de ti la impresión que tu, en tus mejores momentos, tenías las esperanza de transmitir. Y precisamente al llegar a ese punto se esfumó, y me encontré mirando a un tipo duro, joven y elegante, uno o dos años por encima de los treinta, cuya forma de hablar esmeradamente cortés, bordeaba lo absurdo. Ya algún tiempo antes de que se diera a conocer, tenía yo una clara conciencia de que iba escogiendo las palabras con mucho cuidado.

Casi en el momento que el Sr. Gatsby dijo quien era, un criado se le acercó a toda prisa para informarle que lo llamaban por teléfono de Chicago. Se disculpó haciéndonos una breve inclinación de cabeza a los tres.»

Esta es la escena originalmente escrita por FRANCIS SCOTT FITZGERALD que describe el encuentro entre el narrador y el personaje principal de la hiper famosa novela de 1925 The Great Gatsby (citamos la edición de Alfaguara, 2009, traducida por JOSÉ LUIS LÓPEZ MUÑOZ).

La escena es más que útil para mostrar la diferencia que puede existir entre el lenguaje cinematográfico y la obra de ficción en que se basa.

Según mi lectura del texto, en síntesis, observo que el narrador está sentado en una mesa ya con un par de copas, conversando con su amiga Jordan Baker. Además, en la mesa está otro caballero y una joven que se ríe mucho. El narrador traba conversación con el extraño y queda claro que podría ser que se conocen de la participación de ambos en la Primera Guerra Mundial en Francia.

El extraño invita al narrador para ir de paseo al día siguiente en hidroavión. Luego el narrador comenta que se está divirtiendo en la fiesta, pero no ha podido conocer al anfitrión Gatsby, quien es su vecino y le envió una invitación. Luego el extraño le dice que él es Gatsby y le dice que quizás no ha sido un buen anfitrión, a la vez que le comparte una mirada y una sonrisa que impresiona al narrador. Luego de ello llaman a Gatsby de Chicago y se despide. Obviamente, cada persona podrá tener una lectura diferente a la mía.

De esta novela se han hecho 5 películas: 1926, dirigida por HERBERT BRENON; 1949 dirigida por ELLIOT NUGENT; 1974, dirigida por JACK CLAYTON, con guión de FRANCIS FORD COPPOLA y la actuación de ROBERT REDFORD y MIA FARROW; 2000, dirigida por ROBERT MARKEWITZ; y la última de 2013, dirigida por BAZ LUHRMANN, siendo ésta donde Gatsby lo representa LEONARDO DiCAPRIO.

Excluyendo la de 1926 que es muda y no estoy seguro, en todas las películas alteran el diálogo de la escena. Conservan parte de lo que se dice en la novela, agregan elementos o hasta los mezclan con secciones que aparecen en otras escenas de la novela. En cuanto al lenguaje de imágenes, veamos el asunto, película por película.

En la versión muda de 1926, aunque dudo si es la escena exacta donde el vecino conoce a Gatsby, la parte que pareciera representar esa escena es de salida diferente a la novela, por el simple hecho de que ambos están parados y conversan solos, cuando en la novela se describe claramente a 4 personas sentadas en una mesa: Jordan, que es la amiga del narrador, la chica bulliciosa, Gatsby y su vecino-narrador. Eso sí, están en medio de una fiesta muy concurrida.

En la de 1949, en blanco y negro, el encuentro es también entre el vecino-narrador y Gatsby cuando ambos están parados. El vecino-narrador está solo en medio del salón de la fiesta y no está en una mesa. Gatsby se le acerca para conversar. Cuando se están saludando, aparece un hombre impertinente en cámara que llama a Gatsby por un apodo y le reclama algo. Gatsby niega conocerlo, el entrometido insiste, Gatsby pide excusas a su vecino y sin perder la compostura lleva al visitante a un aparte y lo derrumba de un puñetazo. Luego de derrotado el impertinente, se acomoda el vestido y regresa a la conversación sin perder la compostura. Esta versión tiene un sabor a película de gangsters.

La de 1974 es la primera a versión a colores, como todas las siguientes. El vecino-narrador aparece en medio de la fiesta concurrida conversando en el jardín con una mujer, cuando un hombre en tono de autoridad y con seriedad le dice que lo siga. El narrador sigue al hombre, suben a la casa por escaleras, atraviesan el salón y lo suben misteriosamente a un elevador. En el camino el vecino-narrador explica que está invitado, cuando ambos van en el elevador, el vecino pregunta si está seguro que el asunto es con él. El hombre que está armado jamás le contesta. Llegan al segundo piso, cruzan pasillos tapizados de madera y lo hacen entrar en un despacho enorme, en el cual se escucha a lo lejos la bulla de la fiesta a través de la ventana. En eso aparece ROBERT REDFORD y se le presenta diciendo que él es Gatsby. En este caso, la escena del elevador tiene sabor a película de espías.

El diálogo de la versión de 2000 se parece mucho más a la novela. Pero el contacto y la presentación se dan de pie, en la escalera. No hay mesa aunque sí se integra Jordan, la amiga del narrador, al final.

Finalmente tenemos la versión de 2013. El diálogo es bastante similar, pero no hay mesa, aunque Jordan sí está, el lugar del encuentro es en el bullicio de una escalera que da al jardín y a una piscina, no hay mesa, no hay conversación tranquila, y lo que sí hay son anuncios tipo circo o show de Broadway y un espectáculo de fuegos artificiales.

Podrían existir decenas adicionales de versiones de la misma novela, como presupuestos e interés para hacer otras películas existan. Algunas serán buenas películas, otras no. Pero ninguna será la novela, que es una expresión artística diferente.

Un último comentario.

No todas las películas se basan en novelas. Pero en ese caso, siempre tendremos la sensación que hay muchas cosas que la película no menciona o que habíamos imaginado de otra forma. Eso no necesariamente está mal, porque es otro lenguaje, otra sensibilidad. La película es la expresión de la lectura del libro que hizo el Director, pasada por el tamiz de su estilo y representación de las escenas.

A diferencia de la obra literaria, el campo para la imaginación está mucho más limitado en el cine, por cuanto desde el principio, lo que vemos representa mucho de lo que ya imaginó el Director con el texto leído y que adoptamos prefabricado. Y peor aun cuando, por razones propias del lenguaje cinematográfico, se omiten pasajes enteros del libro.

Ni el libro reemplaza a la película, ni la película reemplaza al libro. Por lo tanto, nunca asuman que al ver la película ya no necesitan leer la ficción en prosa. Se están perdiendo el placer extraordinario de poner a prueba su propia imaginación, en un campo sin tantas barreras.

*El autor es Abogado en Panamá.

POBREZA

CORRUPCIÓN Y MODELO ECONÓMICO EN PANAMÁ

Por PUBLIO RICARDO CORTÉS C.*

16 de Junio 2022

Encenderás un cigarrillo, a pesar de las advertencias del médico, y le repetirás a Padilla los pasos que integraron esa riqueza. Préstamos a corto plazo y alto interés a los campesinos del estado de Puebla, al terminar la revolución; adquisición de terrenos cercanos a la ciudad de Puebla, previendo su crecimiento; gracias a una amistosa intervención del presidente en turno, terrenos para fraccionamientos en la ciudad de México; adquisición del diario metropolitano; compra de acciones mineras y creación de empresas mixtas mexicano-norteamericanas en las que tú figuraste como hombre de paja para cumplir con la ley; hombre de confianza de los inversionistas norteamericanos; intermediario entre Chicago, Nueva York y el gobierno de México; manejo de la bolsa de valores para inflarlos, deprimirlos, vender, comprar a tu gusto y utilidad; jauja y consolidación definitivas con el presidente Alemán: adquisición de terrenos ejidales arrebatados a los campesinos para proyectar nuevos fraccionamientos en ciudades del interior, concesiones de explotación maderera. Sí –suspirarás y le pedirás un fósforo a Padilla– , 20 años de confianza, de paz social, de colaboración de clases; 20 años de progreso, después de la demagogia de Lázaro Cárdenas, 20 años de protección a los intereses de la empresa, de líderes sumisos, de huelgas rotas.”

CARLOS FUENTES, La Muerte de Artemio Cruz.

¿De dónde venimos en Panamá en el tema de la corrupción?

Pues, en realidad, el camino ha sido largo y lo que tenemos hoy se ha venido construyendo con mucho empeño, por generaciones.

En las últimas décadas del control español en Panamá (y venía desde antes) los cargos públicos, siguiendo la tradición borbónica, se conseguían comprándolos y solamente podían tener acceso a ellos quienes tenían contactos y los podían pagar. ¿Será que solamente los compraban para tener la distinción? Claro que no. Era para tener poder y monetizar el mismo. Se compraban como inversión. De la misma forma en que hoy muchos financian campañas políticas.

La época de unión a Colombia tuvo su propio estilo, pero de que había corrupción la había.

Tomemos ahora al azar tres ejemplos del mundo del Panamá ya independiente, en el periodo que va de 1903 hasta el golpe militar de 1968.

En 1911, en medio de conflictos políticos internos y como un caso más de la común genuflexión ante Estados Unidos de la élite política, el Presidente interino PABLO AROSEMENA trata de conseguir al apoyo del Presidente TAFT y le escribe una carta donde le confirmaba que había aceptado la postulación para Presidente y le hablaba de sus logros en el poco tiempo en que había estado encargado de la Presidencia, entre los cuales destaca:el haber combatido el juego, el vicio, la criminalidad y los contratos(Pizzurno y Araúz, ESTUDIOS… p.61).

Se invoca pues, un discurso anti-corrupción. Claramente se refería a contratos irregulares, porque los contratos legítimos que el Estado tiene que hacer no se combaten. Y si los puso al nivel de los vicios y la criminalidad, es evidente a lo que se refería.

Demos un brinco a 1928. En un mensaje a la Nación, el Presidente RODOLFO CHIARI expresaba su preocupación por la dilapidación de las propiedades del Estado y se quejaba así: “No hay exageración en afirmar que estamos comprometiendo el porvenir de la República que lo sacrificamos por un plato de lentejas. Nuestras tierras se venden dondequiera por precios ridículos y por áreas que no tienen limitación, que fija el comprador a su antojo, y que destina después comúnmente a la especulación o a la inercia. Con el arrendamiento de nuestros bosques nacionales ocurre algo parecido: por un canon ínfimo arrienda la Nación millones de hectáreas por veinte años” (Op. Cit. p.145).

Es lo mismo que vemos hoy cuando los poderosos, políticos o no, han usado la influencia para titular tierras a dos reales, comercializar en el mercado negro la madera del Darién o consiguen concesiones portuarias que generan una miseria al Estado, con el cuento de que deben recibir “incentivos”, cuando realmente nuestra posición geográfica para poner puertos es tan valiosa, que no hay que darle incentivos a ninguna empresa para que quiera establecer un puerto en Panamá.

1941. En el mes de noviembre el Embajador de Estados Unidos en Panamá, EDWIN C. WILSON, reportó a Washington la situación del nuevo gobierno de RICARDO ADOLFO DE LA GUARDIA. En una parte dice que uno de los grandes males de esa administración era el nepotismo, destacando que: “el hermano del Presidente es Ministro de Gobierno, otro hermano, Roberto, fue nombrado cónsul en Nueva York, el cargo más lucrativo del servicio exterior. Una hermana del Presidente está casada con el Doctor y ex-Presidente Augusto Samuel Boyd, la otra con Jaén Guardia, Embajador en Washington. El hermano de Augusto, Jorge Boyd, fue nombrado Ministro en México, Augusto fue nombrado Secretario privado del Presidente. Un hermano menor del Ministro de Relaciones Exteriores fue nombrado vicecónsul en Nueva York. Se oye decir frecuentemente que Panamá está gobernada por los De la Guardia y los Fábrega.” (Op. Cit. p.312). Lo único que ha cambiado, es que el nepotismo actual es multiclasista. Por lo demás, la cosa parece estar bastante parecida.

En 1968 hay un golpe militar. La dictadura promete cambiar todos los vicios del pasado. La realidad es que la corrupción siguió. La lista de escándalos es abrumadora. “Todo cambió para que nada cambiara”, parafraseando al personaje de GIUSEPPE TOMASI DI LAMPEDUSA. Muchos de los mismos que hacían los “negocios” con el poder antes de 1968 se mimetizaron y se mezclaron con otros sectores emergentes.

En el nuevo orden la fiesta continuó: escándalo del proyecto de viviendas de la Caja del Seguro Social; puestos públicos para los conectados; embajadas para los lambones; tierras y concesiones para los amigos de los militares; la piñata de casas del área revertida, incluyendo en la vuelta a uno que otro Legislador de oposición; narcotráfico y lavado de activos en los viejos “años locos” iniciales del Centro Bancario; financiamiento con dinero público para un puerto en Azuero que nunca se terminó y hasta un pro hombre civilista comerciando con el acceso “exclusivo” a playas que la Ley califica como públicas.

Llegó la democracia después de la invasión de 1989. Llegó el “Panamá decente” que con separación de poderes y respeto a los derechos humanos acabaría con la corrupción de la dictadura. Sin embargo, luego de unos intentos iniciales, las corrientes profundas de la sociedad panameña salieron nuevamente a flote:

De nuevo las embajadas para los amigos, incluyendo asesores “diplomáticos” en Washington nombrados por amiguismo y sin gestión conocida; lo mismo con los nombramientos en la Junta Directiva del Canal de Panamá; helicópteros hundidos en situaciones sospechosas; semáforos “inteligentes” para Obarrio, regadíos inconclusos y millones invertidos en la República Dominicana; casos judiciales mal investigados para que quedaran en nada; carreteras con fondos públicos para subir el valor de propiedades privadas, sin pagar tasa de valorización; conflictos de interés evidentes en proyectos de construcción, incluyendo la ampliación del canal; el eterno asunto de los camiones de la basura; costos incomparables por Km de la línea del metro; privatizaciones que fijaron oligopolios por Ley; negocios turbios con el baloncesto y el baseball; la fiesta de la empresa brasileña que fue amiga de todos, sin distinción, en fin, otra vez: “Todo cambió para que nada cambiara”.

Hoy existe una legítima frustración por la corrupción “de la democracia”, es decir, por los escándalos de los gobiernos de los últimos 30 años. Pero el enfoque sería limitado si actuamos como “sorprendidos” por la novedad del problema. La verdad es que seguimos EN LO MISMO DE SIEMPRE… desde antes de 1903.

Tanto algunas de las grandes y medianas fortunas de hoy, como algunos apellidos de “raingambre de estadistas”, no son más que hijos, nietos o bisnietos de la corrupción política y privada de antes de 1968, de la dictadura militar y también de los 30 años de democracia.

Lo que pasa es que el transcurso del tiempo ya borró muchas de las pruebas y ahora aquellos que son descendientes de la ancestral corrupción política y privada, ya son gente “decente”. Porque así somos los panameños: si tienes dinero, al final del camino, serás admitido. Nunca tan apropiada la frase que le escuché a un gran economista panameño, quien comentó que “en Panamá se vive bien por la mala memoria y el aire acondicionado”.

Recordar esta realidad de la corrupción como asunto ININTERRUMPIDO en la historia de la sociedad panameña, es fundamental. Porque esto nos pone sobre la mesa un dato ineludible y es que, si el problema de la corrupción siempre ha estado y es ancestral, la solución no es fácil ni automática.

El reto es más complejo y no se resuelve con lamentos autocomplacientes en redes sociales ni solamente llevando al cadalso a un grupo de personajes odiosos para que expíen, por abusivos, los pecados de toda la sociedad. Revisemos un poco más a fondo el estado actual de la conversación.

Situación actual del debate sobre el tema de la corrupción en Panamá.

Muchos hablan de la corrupción como la raíz de absolutamente todos nuestros problemas y, por consecuencia, el vicio que, de resolverse, también dará solución a todos los asuntos que nos impiden ser una sociedad próspera y feliz. Sin embargo, el término “corrupción” se utiliza de forma vaga, asumiendo que ya todos sabemos a qué se está refiriendo quién habla, aunque muchas veces se aplica a realidades muy distintas entre sí.

Alimentado por la presión de los medios, la manipulación política, la ineficacia del sistema de justicia y la dinámica del sapeo y el morbo, existe un constante ciclo denuncia-histeria-lamento-frustración… y vuelve y empieza con otra denuncia… y sigue el ciclo, in crescendo, sin solución de continuidad, ad infinitum, como BOLÉRO, la célebre composición de J.M. RAVEL, pero al doble de la velocidad, y que –de seguir así—nos llevará a un paroxismo de descreimiento y maniqueísmo colectivo de tales dimensiones, que pronto provocará tribunales callejeros y guillotinas comunales !!!

De forma selectiva y muchas veces por táctica política de descalificación, se limita la corrupción como si fuera un vicio reservado a “la clase política”, cuando todo el mundo sabe que, para usar un término de moda, las “élites extractivas” están claramente formadas tanto por políticos como por empresarios.

Ahora bien, esa canalización estratégica del odio a la corrupción, solamente centrada en “los políticos”, permite, no solo que aquellos que hacen política “desde fuera”, traten de catalizar a su favor las pasiones, sino que también es de mucha utilidad para los miembros de la secta de los enfermos de ideología que andan por allí, promoviendo el desmonte de los débiles pilares de nuestro Estado de Bienestar, bajo el argumento de que es mejor reducir a su mínima expresión la presencia del Estado en el sistema económico, por lo menos hasta que se elimine la corrupción.

Claro, eso se dice a sabiendas de que se trata de un problema de no fácil solución, pero se insiste en ello para aprovechar la ola y promover su radicalismo de desregulación, libertinaje económico y copamiento del sector privado de todos los espacios. Se racionaliza y defiende el status quo de desigualdad, en honor a un culto al viejo cuento de la “mano invisible”, ya superado por la Historia, excepto para los incautos que se enteraron ayer de su existencia. Unos lo hacen por defender su claro posicionamiento dentro de la élite económica, mientras que otros simplemente por imitación y alienación.

Ahora bien, también es verdad que el discurso simplista y selectivo contra la corrupción es muy fácil de invocar, cuando se observa el cinismo bastante importante de muchos dirigentes políticos que actúan como si no existiera la corriente de opinión relevante de rechazo a la corrupción política y como si pudieran seguir operando exactamente con el mismo descaro y la impunidad de décadas atrás, cuando no existía la sensibilidad de hoy ni el poder de las redes sociales con capacidad de denunciar en tiempo real.

Consecuencia inmediata del ya mencionado falso encasillamiento del problema de la corrupción en manos de “los políticos”, es el surgimiento de un movimiento minoritario pero muy vocal del electorado que exalta las corrientes “independientes” o separadas de los partidos políticos. Como si participar en política, bajo un modelo de organización diferente a un partido político fuera, per se, una vacuna contra la corrupción.

Dicha corriente electoral también asume, sin evidencia científica de ningún tipo, que una mayoría estadística de panameños votantes, supuestamente rechazarían con sus hechos y actuaciones en el mundo real, los elementos que estructuran el ecosistema de la corrupción pública y/o privada.

Según veo, ni siquiera se plantean como una posibilidad que una mayoría de votantes silenciosos podrían estar a favor de uno, algunos o de todos los mecanismos que mantienen con buena salud la corrupción pública y privada. No se ponen a pensar que, si ese fuera el caso, el discurso radicalizado contra la corrupción sería una amenaza para esos sectores. Por ejemplo: el que se mete en política o vota en las elecciones para conseguir un trabajo en el gobierno, no se sentirá identificado con ningún candidato que tenga en su discurso la promesa de no hacer nombramientos políticos.

De ser mayoritario ese sector silencioso, la radicalización del discurso contra la corrupción podría disminuir la capacidad de captar votos para el candidato que use ese discurso. Las elecciones son cuantitativas y no siempre “calidad” y cantidad de votos van de la mano. Sobre todo, por cuanto el concepto de “calidad” del votante es sumamente subjetivo y hasta podría implicar una ilusa y solapada visión discriminatoria.

Para mí, uno de los más anecdóticos capítulos del debate del tema de la corrupción en Panamá, es la oportunidad que brinda para el exhibicionismo, asunto que satisface a más de cuatro egocentristas que les fascina ofrecerse como “modelos de virtud” para la sociedad entera.

No es extraño ver vedettes en las redes sociales, muchos de ellos descendientes de las versiones panameñas de ARTEMIO CRUZ, rasgándose las vestiduras en el plató de la opinión pública, lamentándose de la corrupción, en el mismo tono quejumbroso que usaba la mamá de LIGIA ELENA, cuando se enteró de la noticia de la fuga de su hija con aquel trompetista de salsa. Luego de lo cual ponen a disposición de la colectividad, el modelo de su conducta ciudadana y la de todos sus ancestros hasta el origen del mundo, como faro divino de transparencia que todos debemos aplaudir y emular.

No sé por qué me recuerdan tanto a las parejas que dictan cursos pre-matrimoniales, embebidas en su autocomplacencia de “devota pureza”, explicando desde las alturas a los simples mortales, que es perfectamente posible vivir una vida sexual activa, sin tener hijos, usando el método “natural” de la abstinencia periódica.

Desde la perspectiva de las propuestas de solución al problema de la corrupción, las posiciones oscilan entre dos polos. Por un lado, están los que piensan (o quieren hacer pensar), que solamente cambiando a los líderes políticos “tradicionales” y poniendo gente nueva y honesta a la cabeza del Estado, el problema se resuelve. Para estos el asunto es de liderazgo “decente”, porque la gran masa se considera simplemente víctima del problema.

Otro enfoque, que no necesariamente excluye al anterior, apuesta por cambios jurídicos, a nivel legal y constitucional, para establecer más controles y medidas a favor de la transparencia, tales como reformas a la ley de contrataciones públicas y la prohibición de la reelección inmediata de los Diputados.

La hipótesis de fondo en que se basa mi opinión, es que los anteriores campos de acción, aunque necesarios, no serán suficientes para realmente lograr un impacto importante en el camino para reducir a niveles controlables el problema de la corrupción.

¿Un liderazgo nuevo y honesto es suficiente para lograr un cambio al problema de la corrupción?

Una sociedad democrática se puede beneficiar de líderes nuevos y honestos en los cargos públicos. Tristemente, sin embargo, el liderazgo nuevo y honesto no es garantía de un impacto realmente importante en la lucha contra la corrupción. Podría ayudar, pero yo no fijaría demasiadas esperanzas en ello, en primer lugar, porque la honestidad y el noviciado, no aseguran que los planes y ejecuciones concretas de ese liderazgo vayan por el camino que el país necesita.

Por experiencia pienso que el problema de la corrupción en Panamá es estructural y toca todos los niveles de la sociedad. Una persona o grupo de personas honestas en la cúspide no serán suficientes, incluso si sus planes son los apropiados (lo cual es una gran incógnita).

Si ese tipo de liderazgo logra el control, algunos se sentirán desahogados, pero vaticino que, después de los fuegos artificiales, el tiempo demostrará la verdad de lo que digo. Especialmente porque no hay ningún motivo para pensar que ni las causas profundas de la corrupción cambiarán tan rápido ni tampoco que el juego de mayorías en la Asamblea Nacional, será realmente favorable a los cambios.

Las viejas y poderosas corrientes que alimentan la corrupción política en Panamá no se resuelven solamente con la “fuerza del ejemplo”. Tampoco es asunto de un solo periodo presidencial.

¿Serán los cambios jurídicos suficientes para frenar la fuerza de la corrupción?

Este tipo de cambios, de darse, podrían ser también de un impacto interesante, pero tampoco serían suficientes.

En el caso de los cambios constitucionales, los mismos son realmente difíciles de hacer. Pensemos, sin embargo, que estos se logran. A la hora de la práctica lo más relevante es que la sociedad tenga las instituciones sólidas para que la Ley se aplique.

 

Pongamos el caso del cambio constitucional introducido en 2005, sobre el actual artículo 203, según el cual “no podrá ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia… quien haya ejercido cargos de mando y jurisdicción en el Órgano Ejecutivo durante el periodo constitucional en curso”. Después de ese cambio fue nombrado un Magistrado que había sido viceministro de un gobierno en curso. Para favorecerle el camino, se inventaron la tesis de que la norma no aplica cuando se trata de un “encargado”. Yo tuve ese mismo cargo una vez en calidad de “encargado” y luego de “titular” y les puedo asegurar que las funciones que ejercí de mando y jurisdicción se aplicaron exactamente igual en ambas situaciones. Los actos administrativos firmados tuvieron el mismo efecto jurídico. Es más, la distinción entre titular o encargado no está en la Constitución.

Allí tenemos la Ley de Contrataciones Públicas plagada de normas que hablan de transparencia, por cuanto la forma en que se gastan los fondos públicos y la información de a quién llegan los pagos, es un asunto de interés ciudadano y todos tenemos derecho a enterarnos. Pues bien, pese a ello, haciendo gala de malabarismos jurídicos, la Corte Suprema de Justicia ha declarado que no es de conocimiento público la información sobre quiénes son los beneficiarios finales de las personas jurídicas que le venden al Estado, datos que supuestamente están en manos de la Dirección General de Contrataciones Públicas.

Para el Pleno de la Corte, la sacrosanta privacidad de las personas jurídicas es más importante que el interés general del ciudadano de saber quién recibe pagos del Estado por la vía de contratos públicos, cuando se usan personas jurídicas de por medio.

Cambiar la Ley en un país con institucionalidad tan paupérrima, parece ser insuficiente. Igual de relevante es el hecho que la utilización de las herramientas de la tecnología a favor de la transparencia está bastante atrasada. Y no es por falta de recursos.

La corrección de los vicios evidentes del modelo económico como jugada realmente más impactante en el combate a la corrupción.

En un mundo ideal, sería bueno que tuviéramos dirigentes honestos con planes de gobierno orientados en la dirección correcta y que podamos realizar los cambios jurídicos legales y constitucionales que pongan barreras a la corrupción y favorezcan la transparencia.

Pero para que de verdad se pueda avanzar, a mediano y largo plazo, en la disminución del peso de la corrupción sistemática que hoy nos agobia, hay que agregar un tratamiento de fondo al problema de la desigualdad de oportunidades que es la esencia de la distorsión de nuestro sistema económico y que es la principal fuente de carburante del motor de la corrupción pública y privada. Ampliemos un poco más el punto.

En 2020 la CEPAL publicó en Santiago, el informe “La matriz de la desigualdad social en Panamá” (serie Políticas Sociales, N° 236 (LC/TS.2020/121). Muy interesante lectura y datos fríos. Antes de ello se habían publicado otros estudios comprensivos que también contemplaban el tema de la desigualdad. Destaco entre ellos los 3 volúmenes publicados en París por el Centro de Desarrollo de la OCDE bajo el título “Estudio Multidimensional de Panamá”. En todos esos documentos, los cuales están disponibles gratuitamente en Internet para cualquiera, se observa que el tema de la desigualdad es una constante inevitable para cualquier analista de la realidad de Panamá. Sorprende sobre manera que no sea objeto de debate político en su real profundidad y no me refiero a esos mensajes lastimeros para los bolsones importantes de votos que envuelve la pobreza.

Solamente usaremos 3 datos del informe de la CEPAL. Dos sobre la desigualdad por estratos sociales y uno sobre la desigualdad regional:

América Latina es la región más desigual del mundo y con cifras en promedio de 2018 tenemos que el 10% de la población más rica, recibe 11.6 veces más ingresos que el 40% de la población más pobre. Pues bien, Panamá está peor que eso, porque en nuestro país el 10% de la población más rica recibe 12.9 veces más ingreso que el 40% de la población más pobre. Y antes era peor. Esa visión de la desigualdad panameña es ratificada por el coeficiente GINI, el cual mide la desigualdad desde 0 a 1, entendiendo que 1 es la máxima desigualdad. El hecho es que el promedio de la región más desigual del mundo fue de 0.46. Panamá vergonzosamente bate ese record con un coeficiente de 0.50.

Veamos el tema ahora desde el punto de vista comparativo de las regiones del país, por provincias. Según cifras de 2017, el 63.3% del PIB del país lo genera la provincia de Panamá. En segundo lugar sigue Colón con 18.3%. En tercer lugar Chiriquí con 5.4%. De cuarto Panamá Oeste con 5.3%. Todos los demás 8.2%. Puesto de otra manera, la Zona de Tránsito (Panamá, Colón y Panamá Oeste) genera el 87% del PIB del país. Chiriquí es la única provincia del “Top 4” del PIB de Panamá, que no está vinculada a la tradicional Zona de Tránsito que viene siendo el motor del territorio, con sus altas y bajas, desde la colonia española.

Tenemos un sistema económico que es una fábrica de excluidos, una máquina de desigualdad que está frustrando a la gran mayoría, especialmente a los más jóvenes, porque no encuentran oportunidades. Este sistema está trabajando principalmente para un porcentaje bastante minoritario de la población que vive primordialmente en la Ciudad de Panamá. Está claro: el crecimiento no es sinónimo de desarrollo humano.

Como el circulante y las potenciales oportunidades están abrumadoramente ubicadas en la Zona de Tránsito, todo el que puede se muda para la Ciudad de Panamá y su periferia, sin que la Zona de Tránsito genere oportunidades para todos, sobre todo cuando vemos estadísticas serias que indican que la Ciudad de Panamá es la tercera ciudad de América Latina más cara para vivir.

Lógicamente que la delincuencia aumenta, sobre todo en esta economía post COVID con miles de desempleados adicionales, que para colmo ahora se estremece nuevamente por los desequilibrios de los precios mundiales derivados de la guerra de Ucrania y la crisis de los fletes, todo lo cual es muy grave para un pequeño país como el nuestro que lo importa casi todo.

Las consecuencias políticas y socioeconómicas de este escenario, es que el ejército de excluidos por estrato social o por provincias, solamente le queda al frente una piñata a la cual apuntar para tratar de capear el temporal. Esa piñata es el presupuesto general del Estado, alimentado mayoritariamente por deuda pública externa, el cual resulta el objetivo para extracción de recursos más a la mano (o el único) para muchos.

Claro, también hay que decir que en esta rebatiña no entran solamente los excluidos totales, porque los empresarios chicos, medianos o grandes, también le apuestan a lograr algo del tesoro público, para sobrevivir o compensar la falta de ventas en un mercado pequeño, con poca demanda y dominado por los oligopolios que la autoridad de defensa de la competencia no se atreve a tocar, porque tienen más poder que ella misma.

¿Con quién hay que hablar para sacar algún “salve” de la piñata del tesoro público? Con aquellos que controlan el gobierno (sea quien sea): partidos políticos, funcionarios de elección popular, funcionarios públicos nombrados, burócratas que hacen avalúos, traslados de partidas, titulan tierras o controlan los refrendos de la Contraloría. Hasta la novia de un funcionario bien ubicado se puede convertir en cadena de transmisión para el acceso al presupuesto. Hay mil caminos para llegar a Roma. Y en esos caminos cobran peaje. Los empresarios grandes, medianos y chicos lo saben y lo alimentan, siempre que la relación costo-beneficio lo justifique.

El Panamá de hoy se parece mucho a la España del Siglo de Oro, y no porque tengamos el equivalente de un LOPE DE VEGA o GÓNGORA entre nosotros, sino porque en esa época había en el medio social de la península una importante presencia de pícaros, gitanos, espadachines a sueldo y trepadores conectados en la corte.

En Panamá ese ejército de ciudadanos a la caza de su pedazo de presupuesto público, buscan nombramientos de US$1,500.00 en el IFARHU, sin lo cual probablemente no tendrían empleo; contratitos para hacer carreteras rurales para empresarios chicos de la construcción de Chitré o Santiago, que si no fuera por esos contratos no tuvieran clientes; consultorías para firmas de profesionales ensacados de la Ciudad de Panamá; contratos de alquiler para mudar la sede del MIVI en algún lugar de Chiriquí, a un local que de no ser por eso, nadie alquilaría; los rabiblancos consiguen exenciones de impuestos, contratos millonarios para sus compañías de tecnología, nombramientos para la hija en algún consulado de alguna ciudad de Estados Unidos, “para que aproveche la muchacha y estudie por allá; concesiones de arena y piedra; los amigos de los Diputados logran cupos de taxi, libretas de lotería y hasta boletos de cortesía pagados por el Estado para ver algún partido importante.

Se combina la necesidad con el cinismo. Y cada 5 años se juega a la sillita, todos se levantan, le dan la vuelta a la fila de sillas y cuando escogen a la rosca del nuevo Presidente, suena la alarma y todos tratan de sentarse nuevamente, para darse cuenta que solamente los mimetizados sobreviven… y vuelve el ciclo otra vez.

Desde el punto de vista económico estamos ante un círculo vicioso muy parecido a la cotton culture del sur de los Estados Unidos, especialmente en la primera mitad del Siglo XIX: aumentaba la demanda por algodón en el mundo de forma explosiva, Estados Unidos tenía extensas tierras aptas para expandir las plantaciones y desarrollaron unas máquinas que hacían más eficiente el procesamiento del algodón. Todo se conjugó. Como consecuencia aumentó la necesidad de la mano de obra esclava en que se basaba el cultivo, con todos los vicios que se derivaban de ello.

En Panamá se necesitan polos de desarrollo en el interior, en Chiriquí, en Bocas, Darién y en el Colón rural; reducir los cinturones de pobreza que hay alrededor de la Zona de Tránsito, creando la motivación para que la gente tenga opciones en otra parte; se debe promover la inversión privada a lo largo de todo el país, de forma diversificada, que se dedique a actividades de explotación a fondo y tecnificada del sector agropecuario, el turismo, la industria y la agroindustria, de tal forma que se creen condiciones para que ni la gente humilde, ni los profesionales ni los empresarios dependan tanto del Estado. Mientras eso no se haga, se mantiene potente el mercado de clientes desesperados por conseguir alguna porción del presupuesto, lo cual alimenta la corrupción, porque para pellizcar algo del tesoro público, casi siempre se necesitarán intermediarios.

Un combate de impacto al problema de la corrupción, solamente se puede lograr tratando de reducir el número de clientes que la alimenta.

Generando alternativas de vida para la gente; promoviendo un sector privado que no sea como el actual, que está adicto al presupuesto público a punta de concesiones, subsidios y exoneraciones fiscales; tener la valentía de flexibilizar la legislación laboral que no está hecha para la realidad actual; romper con los oligopolios que limitan la competencia y nos ahorcan con precios altos; educar a la juventud para ser emprendedores y no empleados; provocar actividades económicas que hoy no existen y que generen empleos de calidad, teniendo siempre presente la introducción de tecnología, en armonía con el respeto al medio ambiente.

Empresarios con ventas aseguradas dentro del sector privado (sobre todo exportando) y personas económicamente activas que se sientan dignas porque tienen su propio negocio o ya tienen trabajo, reducirán enormemente la cantidad de gente que necesitará intermediarios para ir a arañar algo del presupuesto público. Esa es mi hipótesis. Claro está, si ello se combina con los cambios jurídicos necesarios para combatir la corrupción y gobiernos con dirigentes honestos y que tengan planes prácticos, que no estén contaminados de ideología, tendríamos esperanzas de ir reduciendo, poco a poco, el problema de la corrupción.

No soy tan ingenuo como para pensar que solamente generando equilibrio económico y oportunidades para la mayoría, podemos conjurar la tentación de utilizar las influencias para lograr extraer algo del presupuesto. La reciente confesión y condena de Nueva York nos demuestra que empresarios sin necesidades y con enormes recursos y oportunidades, igualmente pueden optar por el camino de la corrupción.

Sin embargo, no tengo la menor duda de que si logramos tener un país con una economía de mercado real, con un sector privado, profesional y de mano de obra que tenga su propia dinámica fortalecida y sea poco dependiente del presupuesto público, el nivel de corrupción deberá reducirse de forma importante, aunque obviamente jamás podrá ser erradicada.

Además, el otro efecto lógico de la reducción de la desigualdad de oportunidades es que, de esa manera, también podríamos reducir el mercado electoral para los populismos de toda índole que andan dando vueltas por la región, ninguno de los cuales nos aportaría beneficios. Y el que no piense que esto es un riesgo que ya existe en Panamá, solamente le pido que revise las encuestas electorales que ya empiezan a salir y se dará cuenta el peso que parecen tener las opciones de la demagogia, el personalismo, el cinismo y el populismo antidemocrático. 

Conclusión:

Mi planteamiento no está pensado para respaldar ninguna campaña electoral y debe resultar aburrido para los que prefieren los discursos electoreros y simplistas. Lo comprendo, porque no hay nada mejor para alguien que solamente piensa en ganar una elección, que la gente crea que él o ella son los mesías cuya sola presencia en alguna posición de poder resolverá el problema de la corrupción… o cualquier problema.

Supongo que tampoco simpatizarán con mis planteamientos quienes, en vez de buscar una solución, prefieren concentrarse en buscar castigo y venganza de los “políticos tradicionales”, vistos como un grupo uniforme de forajidos, que para ellos personifican la corrupción.

Para los entusiastas del simplismo, debe ser decepcionante que cualquiera persona como yo, les venga a decir que el problema es más complicado que lo que habían pensado y que no se resuelve en un periodo presidencial ni cambiando figuritas.

La cruel verdad (al menos como yo la veo), es que lo que tenemos hoy ya tiene más de un siglo de estar construyéndose. No parece realista que se vaya a resolver por un salvador elegido por la providencia, sin mayoría en la Asamblea, sin carrera administrativa seria, en un periodo presidencial y dejando intacto el esquema socioeconómico que alimenta el clientelismo. Todos ayudamos a erigir este edificio. Todos tenemos que ayudar a la remodelación. Con diálogo. Para ello necesitamos en primer lugar entender bien el reto que tenemos que superar.

Como yo no estoy buscando votos, solamente escribo lo que pienso, sin las limitaciones que tienen los artistas o “influencers” que salen en la televisión o abundan en redes, quienes están obligados a vender uno u otro producto. Como ciudadano de a pie ya jubilado de la política activa, pero que he conocido bastante el aparato partidista y estatal por dentro, creo que mis comentarios podrían ser de utilidad

 

*El autor es Abogado en Panamá