En una encomiable iniciativa, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha puesto sobre el debate público un Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil (EL ANTEPROYECTO) para actualizar la normativa y ponerla a tono con los tiempos. La necesidad de actualización es más que evidente: los tribunales están atosigados de expedientes, el sector empresarial huye cada vez más hacia la justicia arbitral que es cara pero resuelve y la pandemia puso más en evidencia el atraso de la legislación para adaptarse a la aplicación cada vez mayor de las herramientas de la tecnología. Mi indiscutible aplauso a la iniciativa de los Magistrados.
En mi primera intervención en este debate aportaré algunos comentarios sobre las propuestas de reformas al Recurso de Casación Civil. Eventualmente comentaré alguna que otra institución, como por ejemplo la versión de “Discovery” que se ha introducido en EL ANTEPROYECTO. No obstante, me ocupo primero de la Casación Civil porque es la figura procesal que se identifica con mi primer contacto con la aplicación práctica del Derecho, en los tiempos de mi primer trabajo como Asistente de Magistrado en la Sala Civil. Le tengo cariño a la Casación, por eso hablo de ella en primer lugar.
PRIMER COMENTARIO: Cambios en el objeto de la Casación: Si se le pregunta a la mayoría de los Abogados litigantes en Panamá y a las partes que representan, sobre cuál es el objeto de este recurso extraordinario, nadie pondrá en duda que se trata del último “round” para ganar un caso. Es la última oportunidad de conseguir que el demandado sea condenado a hacer o no hacer algo, a pagar algún dinero, etc., o a la inversa en el caso que se represente al demandado. Nadie discutirá que esa es la razón de ser del recurso. Esa es la respuesta práctica.
Ahora bien, ese enfoque teóricamente no es el único. Como bien me explicó una vez CARLOS LUCAS LÓPEZ T. hace más de 4 años, otro enfoque de la Casación es que la misma tiene como finalidad darle coherencia a la interpretación jurisprudencial del Derecho escrito. Para que, en la cúspide del sistema de justicia, se vayan estableciendo los precedentes que sirvan de guía para los tribunales inferiores.
Eso es lo que se llama el fin “nomofiláctico” de la casación. Esa palabra un poco rara viene del griego y literalmente se refiere a la “protección de la norma jurídica” (Diccionario de la RAE). Es decir: la labor pública de defender el sentido de la norma jurídica, unificando la aplicación del Derecho para que se disminuya la posibilidad de que, ante conflictos similares con el mismo Derecho aplicable, los tribunales del país estén dando respuestas demasiado dispares, sin menoscabo de mantener el respeto por la independencia judicial y el principio de doble instancia.
Una visión del objeto de la Casación es inmediata y cercana a las partes que lo que buscan es resolver su conflicto particular. La otra es más bien pública y de interés general.
¿Cuál es la visión correcta? Esa discusión es históricamente vieja y muy probablemente se remonta al origen mismo del instituto de la cassation en Francia en los años cercanos a la Revolución Francesa. No es obligatorio que se escoja uno u otro extremo porque ambos métodos pueden convivir, de hecho la convivencia es lo más común. Al final es una decisión de cada país y del consenso que se logre.
En el caso de España, por ejemplo, con una visión práctica, conviven ambos objetos sin tantas proclamas, como se puede leer en el artículo 477 de la LEC, en el cual se observa que son recurribles en Casación las sentencias que exceden 600.000 Euros y también, sin atender a la cuantía, aquellas que muestren “interés casacional”, concepto que es definido en el numeral 3 del mismo artículo, así:
“3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. (Citado de la versión actualizada al 12 de diciembre de 2021 de la LEC, en el BOE-A-2000-323)
Es decir que, en España, cuando el asunto no tiene eso que se llama “interés casacional” o cuando no activa la tutela civil de derechos fundamentales, igual pudiese proceder la Casación solamente por el interés particular de desatar la controversia, siempre que se cumplan otros requisitos, entre ellos la cuantía.
En Colombia se conjugan los dos intereses: público y particular, pero se hace énfasis en el fin público. Así lo orienta el Código General del Proceso que dispone:
“Artículo 333. Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.” (Citado del texto publicado en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia: cancilleria.gov.co ).
En el caso de Panamá, la legislación vigente desde el Código Judicial de 1987, también proclama que conjuga los dos objetivos, pero, a la inversa de lo que ocurre en Colombia, acá se le dio prioridad el fin privado. Ello claramente se puede leer en el artículo 1162 del Código Judicial, según el cual, inicialmente se dice:
“El Recurso de Casación tiene por objeto principal enmendar los agravios inferidos a las partes…” (El subrayado es nuestro).
Y después se agrega:
”También tiene por objeto el recurso de casación procurar la exacta observación de las leyes por parte de los Tribunales y uniformar la jurisprudencia nacional…” (El subrayado es nuestro).
Esas reglas no fueron producto del azar. Los redactores del Código, entre ellos JORGE FÁBREGA PONCE, CARLOS LUCAS LÓPEZ T. y PEDRO BARSALLO, no solo eran expertos en Derecho Procesal Civil, sino que siempre fueron litigantes consumados, en consecuencia, abordaron de forma realista el manejo del tema. Tomaron una opción razonada basada en la situación práctica de Panamá.
La clave de esta aproximación al asunto está en que le dieron prioridad al objetivo de que el recurso se viera como un instrumento para desatar de forma extraordinaria un conflicto particular entre partes, sin perjuicio de que –adicionalmente— también sirviera para unificar la jurisprudencia.
Sobre este particular, EL ANTEPROYECTO hace un cambio que estimo relevante y sobre el cual es importante conversar. En efecto, mientras que, como dijimos, para el actual Código Judicial el acto de “enmendar los agravios inferidos a las partes” es el objeto PRINCIPAL del recurso y que el objeto nomofiláctico es un asunto adicional, en EL ANTEPROYECTO percibo que la visión de interés general se le eleva el perfil.
El nuevo texto propuesto dice, en su artículo 546, lo siguiente:
“El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, procurando y promoviendo la aplicación e interpretación en la forma más favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia nacional, controlando la legalidad de los fallos y reparando los agravios irrogados a las partes con ocasión de la resolución recurrida.” (El subrayado es nuestro).
En mi opinión, el hecho que el nuevo texto propuesto coloque el fin nomofiláctico en primer lugar y de segundo la reparación de los agravios de las partes, aunque ambos elementos estén enlazados por la conjunción copulativa “Y”, pareciera que refleja un cambio de enfoque, en el cual el fin público del recurso se sugiere como principal.
Ese cambio de perspectiva no se compadece con la costumbre judicial y práctica actual en Panamá. Recomendaría mayor reflexión y conversación sobre el punto, para que todos entendamos mejor por qué el anterior enfoque merecería ser modificado.
SEGUNDO COMENTARIO: Cambios en el rol de la Jurisprudencia de Casación dentro del Sistema de Fuentes Jurídicas civil y mercantil: Empecemos por aclarar unos conceptos. En los países de Derecho Civil Continental como Panamá, al asunto funciona más o menos así:
La JURISPRUDENCIA es el conjunto de decisiones de los tribunales que aplican a casos concretos el Derecho que consta en leyes escritas. Si el Derecho no cambia, la Jurisprudencia puede cambiar, porque su aplicación a casos concretos evoluciona.
El DERECHO es el conjunto de reglas aprobadas por leyes escritas como enunciado abstracto no aplicado a casos concretos. Si el Derecho no es reformado, no se puede modificar por Jurisprudencia. El peso de la Jurisprudencia es menor que en los países de Common law.
En nuestro país la Jurisprudencia nunca ha tenido el poder de modificar el Derecho escrito. Lo que sí puede hacer y ha hecho siempre es cambiar la forma en que el Derecho se ha aplicado a casos concretos.
En función de ello la Jurisprudencia tiene un valor muy importante porque es una guía no obligatoria pero de mucho peso en la aplicación del Derecho, tanto para los tribunales como para la sociedad.
Así han sido las cosas hasta ahora y también en materia de Casación Civil, por ello el artículo 1162 del Código Judicial dispone hoy en día lo siguiente:
“…tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los Jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores”. (El subrayado es nuestro).
Reconociendo la importancia de la Jurisprudencia de Casación Civil, el Código Judicial establece una regla para identificar lo que se puede llamar “Jurisprudencia”. No es cualquier decisión, se requiere un mínimo de 3 fallos “sobre el mismo punto de derecho”. Solo de esa manera es “doctrina probable”, es decir, solo así se considera “Jurisprudencia”.
Además, también se dejan muy claramente establecidas las dos reglas básicas que reflejan el peso de la Jurisprudencia en el sistema. En primer lugar, que –pese a su importancia— los jueces inferiores “podrán” aplicar la doctrina probable, es decir, que no es obligatoria, lo cual deja un espacio de interpretación en casos concretos para los tribunales inferiores, lo cual es propio del respeto a uno de los factores que conforman el principio de “independencia judicial”. En segundo lugar, que la Jurisprudencia no está escrita en piedra, porque la Sala Civil la puede cambiar.
Pues bien, EL ANTEPROYECTO introduce una nueva redacción que confunde esas reglas. En el artículo 546 encontramos el siguiente texto:
“La jurisprudencia es fuente de derecho que conlleva un conjunto de decisiones, criterios o sentencias emitidos por un tribunal sobre el cual se contemplan las pautas o una doctrina probable, respecto de la cual se deben resolver situaciones o planteamientos jurídicos semejantes bajo una misma premisa o criterio. En consecuencia, cuatro decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores.” (El subrayado es nuestro)
Empezamos comentando la parte no subrayada de la regla. La que está en segundo plano. Allí se recogen casi que exactamente los mismos planteamientos ya regulados por al actual artículo 1162 del Código Judicial, con la única diferencia que ahora serían requisito 4 decisiones de la Corte sobre un mismo punto de Derecho para que exista “doctrina probable”. Si ese párrafo no subrayado fuera la única regla, realmente no existiría ningún cambio a la esencia de lo actualmente existente.
Lo que confunde las cosas es el texto del primer párrafo que hemos subrayado. En esa parte hay dos reglas contradictorias con el segundo párrafo. La primera regla es que dice que la “jurisprudencia es fuente de derecho” y la segunda, consecuente con la anterior, que dice que la jurisprudencia es obligatoria, porque, según esa norma, se DEBEN decidir igualmente los casos semejantes.
Yo no estoy de acuerdo con el párrafo subrayado. En Panamá la Jurisprudencia de la Sala Civil no puede ser fuente de Derecho. Eso significaría que la Sala Civil de la Corte podría reformar, modificar, el Derecho escrito contenido en Leyes aprobadas por la Asamblea Nacional y sus reglamentos. Convertir a la Jurisprudencia de la Sala Civil en fuente de Derecho, equivale a transformar la esencia del sistema de Derecho Continental propia de la tradición histórica del sistema jurídico de nuestro país.
De hecho, es un tema que, por su relevancia, no es materia de códigos, sería un tema constitucional, porque la Constitución no dice que las decisiones de la Corte son fuente de Derecho. Esa omisión no creo que sea casualidad, porque simplemente no se estimó necesario aclarar lo obvio porque nuestro sistema no es de Common Law.
Si la Constitución de 1983 y sus reformas hubiesen querido convertir la Jurisprudencia en fuente de Derecho lo hubieran dicho expresamente. La lógica histórica de nuestra tradición jurídica española y francesa hubiese requerido una norma expresa porque ello significaría una ruptura, un cambio relevante.
Recordemos que tanto en la Constitución Política de 1983 como en el Código Judicial de 1987, el mismo JORGE FÁBREGA PONCE tuvo un papel relevante. Baste revisar el artículo 215 de la Constitución, donde la “economía procesal” se elevó a rango constitucional, para notar la presencia de JORGE FÁBREGA PONCE. Veo bastante dificil que esa generación de juristas estuviese a favor de introducir un cambio tan importante como convertir la Jurisprudencia en “fuente de Derecho”. De haber sido esa la intención –reitero— se hubiese introducido PRIMERO el cambio en la Constitución de 1983 y DESPUÉS en el Código Judicial de 1987.
Por otra parte, dado que hasta ahora la Jurisprudencia no ha sido fuente de Derecho, y en vista de que el aspecto nomofiláctico de la Casación no ha sido el más relevante, tenemos una Jurisprudencia de la Sala Civil poco organizada y sistematizada, incluso en ocasiones contradictoria, lo cual abre un mundo de complicaciones si le diéramos a esos precedentes el rango de Derecho directamente aplicable. Sobre todo porque nuestra Sala Civil ha carecido desde siempre de la constancia para repasar, en cada caso, el estado de la Jurisprudencia sobre el punto en debate, incluso cambiando los criterios anteriores sin razonar los motivos de los cambios.
Sugiero eliminar la parte subrayada del párrafo antes citado del ANTEPROYECTO.
Además, me parece que debe mantenerse que sean 3 decisiones de la Sala Civil sobre un punto de Derecho, para que se configure la “doctrina probable”. Ya de por sí conseguir esa coincidencia de decisiones es un reto importante, no veo razón para complicar más el ejercicio elevándolo a 4. Más bien poner semejante meta, aleja más de la realidad práctica el fin nomofiláctico del recurso que con tanto entusiasmo se proclama al inicio.
TERCER COMENTARIO: Cambios en los requisitos del recurso: Lo primero que llama la atención es que se dobla la cuantía mínima para que sea admisible un recurso, la cual ahora sería de B/.50,000.00. En términos generales estoy de acuerdo. A la Corte no deben llegar tantos casos.
Sugeriría que se corrija en EL ANTEPROYECTO un aparente trabalenguas que viene desde el Código Judicial, porque cuando la cuantía está en la demanda se requiere que “no sea menor” de B/.50,000.00, es decir, que incluye casos con cuantías de B/.50,000.00 exactos, sin embargo, en los casos en que la cuantía no está en la demanda y hay elementos para determinarla, se establece que el recurso procede “si excediese” los B/.50,000.00, lo cual excluye los casos de B/.50,000.00 exactos. Lo más saludable es que en ambos casos se usara la misma redacción.
Ahora bien, este tema de la cuantía pone en duda el carácter nomofiláctico como meta esencial de la casación en EL ANTEPROYECTO. Si el objeto principal fuera verdaderamente nomofiláctico, entonces se debió dejar algún espacio, como en la LEC, para que fueran admisibles recursos contra sentencias, no importa la cuantía, solamente con el objeto de “unificar la jurisprudencia”. Eso no existe en EL ANTEPROYECTO. Resulta evidente que una misma interpretación de una norma, por ejemplo, del Código de Comercio, puede tener impacto en un caso de B/.40,000.00 o de un millón, en muchos casos el razonamiento es independiente a la cuantía.
Es verdad que EL ANTEPROYECTO contempla ciertos supuestos en que la Casación procede no importa la cuantía, como en los casos donde el Estado o Municipios son parte y otros, pero no existe ningún supuesto en el cual se pueda presentar un recurso solamente con la meta de unificar la jurisprudencia, no importa la cuantía. En ese punto es similar al actual Código Judicial, lo cual significa que hay ciertos tipos de casos que por su materia y cuantía, jamás podrán ser objeto de “unificación de jurisprudencia”.
Dicho sea de paso, EL ANTEPROYECTO sugiere un cambio al agregar entre los asuntos objeto de Casación Civil, independientemente de la cuantía, los relacionados con la “filiación y medidas de internamientos de menores por más de dos años”. Eso no existe hoy en la Casación Civil del Código Judicial. A primera vista no entiendo el cambio. Es cierto que esas medidas tutelares contra menores infractores no son de Derecho Penal, pero tampoco son estrictamente un asunto de Derecho Civil. Quizás es un tema más afin al Derecho Penal y sería mejor que se dilucidara en la Sala Penal de la Corte, sobre todo cuando en muchas ocasiones esos actos van ligados a conductas delictivas de adultos. Es un tema que merece debate.
CUARTO COMENTARIO: Reorganización de lista de resoluciones recurribles: EL ANTEPROYECTO hace en el artículo 548 una reorganización de la redacción de las resoluciones susceptibles del recurso, sin cambios de fondo sobre lo que rige hoy. En ese sentido es muy positivo que se está insertando formalmente dentro de la normativa de Casación Civil, lo relativo al Recurso de Casación en procesos de la Jurisdicción de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, en los mismos términos ya regulados por la Ley 45 de 2007.
QUINTO COMENTARIO: Eliminación de la Casación per saltum: Al día de hoy el Código Judicial dispone en su artículo 1165 lo siguiente:
“Art. 1165. Procede igualmente el Recurso de Casación contra las sentencias o autos proferidos en primera instancia por los Jueces de Circuito, cuando las partes estén de acuerdo en prescindir de la segunda instancia y así lo manifiesten en escrito dentro del término de su ejecutoria, siempre que el asunto sea de aquellos, que admiten el recurso conforme a los artículos 1163 y 1164. En este caso el recurso sólo podrá fundarse en casación en el fondo.”
Esta fórmula del Recurso de Casación es lo que la doctrina llama Casación per saltum, porque se “saltan” la segunda instancia y se pasa directo, desde la primera instancia, a la revisión extraordinaria del Recurso de Casación. Sobre el particular, la Exposición de Motivos de EL ANTEPROYECTO justifica la eliminación de esta vía procesal en los siguientes términos:
“La supresión de figuras como la casación per saltum por su poca utilización y por la tendencia de la mayoría de los códigos procesales modernos de ser un medio de impugnación en contra de resoluciones de segunda instancia del Tribunal Superior. “
Estoy de acuerdo con el cambio. Sobre todo por el hecho de que prácticamente no se utilizaba esta fórmula, porque la realidad demostró que era muy difícil que se consiguiera un acuerdo entre las partes para renunciar a la segunda instancia.
SEXTO COMENTARIO: Más tiempo para interponer/anunciar y formalizar el recurso. Derecho del oponente a cuestionar la interposición: En el sistema actual se tienen tres (3) días desde la notificación para INTERPONER/ANUNCIAR el Recurso, EL ANTEPROYECTO lo extiende a cinco (5) días. En el sistema actual se tienen diez (10) días, luego de retirado el expediente, para formalizar el recurso ante el Tribunal Superior, EL ANTEPROYECTO lo eleva a quince (15) días. Se eleva también la multa para el recurrente que interpone/anuncia el recurso y no formaliza: hoy es de B/.50.00 a B/.500.00 y se propone subir a un rango de B/.100.00 a B/.700.00.
Se crea un espacio de quince (15) días para que la parte oponente al recurso se prununcie sobre la interposición y formalización ante el Tribunal Superior, lo cual es una excelente y equilibrada propuesta de reforma. Pareciera justo que el oponente alegue sobre el punto.
