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RIESGO OPERATIVO BANCARIO Y EL TEMA TRIBUTARIO EN PANAMÁ.

Al comentar estos temas siempre es importante empezar recordando que Panamá, como Centro Bancario serio y altamente responsable, está 100% adherido a los Principios del Comité de Basilea, según los cuales para una supervisión bancaria efectiva es necesario que los bancos y grupos bancarios deban implementar un proceso integral de gestión de riesgos, que les permita identificar, evaluar, vigilar y controlar o mitigar todos los riesgos sustancialmente importantes, así como evaluar la suficiencia del capital en relación con el perfil de riesgo y que este proceso debe ser acorde con el tamaño y complejidad de las operaciones y servicios de la institución.

En cumplimiento de esos estándares internacionales la Superintendencia de Bancos de Panamá (SBP) ha emitido acuerdos regulatorios, cuyo cumplimiento por las entidades bancarias supervisa con acuciosidad.  

Aunque para muchos parezca un tema obvio, desde el punto de vista externo al mundo bancario se pueden muchos preguntar: ¿Y por qué es necesario que el regulador esté pendiente que cada banco se gestione con un enfoque basado en riesgos? ¿Eso no será un asunto interno del banco? ¿No estamos en una economía de mercado donde cada cual toma el riesgo que estime conveniente para su negocio y optimizar sus ganancias? 

La respuesta está en que, desde hace mucho tiempo, y especialmente desde el crack de 1929 y con las experiencias de otras crisis como la de 2008, el capitalismo occidental ya tiene definido que es necesario un nivel razonable de intervención estatal en el sistema bancario, para ayudar a garantizar la salud de las instituciones y así preservar tanto los derechos de los usuarios del sistema, como la estabilidad de la economía que depende de forma importante de dicho sistema bancario.

Breve comentario sobre el Acuerdo No. 008-2010 de la SBP.

El mencionado acuerdo lleva por título “Por medio del cual se dictan disposiciones sobre Gestión Integral de Riesgos”.   El mismo tiene aplicación necesaria sobre todos los bancos oficiales, de licencia general y los de licencia internacional, donde la SBP tenga supervisión “de origen”.  Quedando sujeta a la discreción de la SBP, su aplicación en los casos de bancos de licencia internacional sujetos a supervisión “de destino”.

Se dispone en el artículo 3 que “es responsabilidad de cada banco contar con políticas, normas y procedimientos, estructuras, y manuales para la gestión integral de riesgos diseñados para identificar potenciales eventos que puedan afectarlo, todos los cuales deben ser congruentes con el perfil de riesgo del negocio del banco, considerando la complejidad y el volumen de sus operaciones” (el subrayado es nuestro).  Como queda claro en la parte subrayada, se trata de identificar el riesgo que pueda afectar al banco.

En el artículo siguiente se listan y definen 11 tipos diferentes de riesgos.  Nos interesa concentrarnos en dos tipos específicos, cuya definición es la siguiente:

“5. Riesgo operacional.  Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones del recurso humano, de los procesos, de la tecnología, de la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos.  Esta definición incluye el riesgo legal asociado a tales factores.

5.1. Riesgo legal.  Es la posibilidad de incurrir en pérdida como resultado del incumplimiento de normas, regulaciones o procedimientos, así como por efecto de estipulaciones contractuales.  El riesgo surge también de actuaciones malintencionadas negligentes o involuntarias que afectan la formalización, efectividad o ejecución de contratos o transacciones.

  1. Riesgo de reputación: La posibilidad de que, debido a la afectación del prestigio del banco, se incurra en pérdidas económicas.  Incluye, entre otros, el efecto del blanqueo de capitales.” (El subrayado es nuestro).

Enfatizamos en dos ideas: que el riesgo legal es parte del riesgo operacional y que el riesgo de reputación puede ser activado por los efectos del blanqueo de capitales.

El acuerdo bancario comentado es bastante amplio y regula muchos otros temas como la estructura para la gestión integral de riesgos; las responsabilidades de la Junta Directiva y la Gerencia Superior en el manejo de los riesgos; el Comité de Riesgos y la Unidad de Administración de Riesgos, y muchos otros asuntos en cuyos detalles no entraremos porque se alejan de la materia específica de este Boletín.

Breve comentario sobre el Acuerdo No. 011-2018 de la SBP.

El mencionado acuerdo lleva por título “Por medio del cual se dictan nuevas disposiciones sobre Riesgo Operativo”.   Tenemos entonces que este acuerdo considera el concepto de riesgo operativo del Acuerdo No. 008-2010 y le da un amplio desarrollo independiente, debido a su importancia. El ámbito de aplicación en ambos acuerdos es sustancialmente el mismo.

En este acuerdo 011 nos encontramos nuevamente, en su artículo 3, una definición del riesgo legal, cuyo texto es el siguiente:

“5. Riesgo legal: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas como resultado del incumplimiento de normas, leyes, regulaciones o procedimientos con posibles consecuencias legales, así como de instrucciones provenientes de la autoridad competente; de resoluciones judiciales o administrativas adversas, acuerdos judiciales o extrajudiciales, laudos arbitrales, así como por efecto de la redacción deficiente de los textos, que afecten la instrumentación, formalización o ejecución de actos, contratos o transacciones, inclusive distintos a los de su giro ordinario de negocio, o porque los derechos y obligaciones de las partes contratantes no han sido correctamente estipulados”. 

Más adelante, en el artículo 9, dentro del capítulo dedicado a la Gestión del Riesgo Operativo, el acuerdo lista 10 amenazas que pueden causar pérdidas que deben ser identificadas por la unidad de administración de riesgos junto con el dueño del proceso.  Una de ellas es el siguiente:

“8. Deficiencias de índole legal: Pérdidas potenciales provenientes de sanciones impuestas por el incumplimiento de leyes y regulaciones.  También como consecuencia de las demandas en contra de la entidad bancaria, y por defectos en el diseño o formalización de los contratos de los diferentes instrumentos financieros.”

Este acuerdo 011 es todavía más extenso que el anterior, incluye 8 capítulos y agrega anexos.  En sus capítulos se tratan los siguientes temas: consideraciones generales; ambiente apropiado para la gestión del riesgo operativo; gestión del riesgo operativo; responsabilidades; requerimientos de capital y de información y sanciones. 

Puntualización del riesgo legal

El riesgo legal, como parte del riesgo operativo, ocurre siempre que el banco o un cliente del banco viole alguna norma de Ley, reglamento, órdenes judiciales o contratos, producto de lo cual se pueda afectar al banco, generando la posibilidad de que el mismo incurra en pérdidas.

Pongamos el caso de un banco que financia un proyecto que necesita por Ley un estudio de impacto ambiental tipo “X”, pero el cliente le muestra al banco un estudio ambiental tipo “Y”.  Se aprueba un financiamiento a 5 años, con 6 meses de gracia, hay un desembolso y el proyecto empieza.  

Cuando lleva 8 meses andando y ya los flujos de repago empezaron a entrar al banco, una organización ambientalista logra una sentencia que dice que el estudio de impacto ambiental no era el correcto.  Se detiene el proyecto.  El cliente deja de pagar hasta que se resuelva el problema.  Es cierto que hay garantías, pero de todos modos la circunstancia expone al banco ante la posibilidad de alguna pérdida.  Este riesgo es un típico riesgo operativo legal.  

Si a la hora de verificar la documentación de las autorizaciones legales el equipo del banco hubiese previsto el riesgo, se hubiesen podido tomar medidas preventivas más altas para proteger los intereses de la entidad crediticia.

Usemos el mismo ejemplo para diferenciar el riesgo legal del riesgo de reputación.  Asumamos esta vez que todos los permisos y demás requisitos, incluyendo el EIA, están correctos y que el banco puso en práctica todas las medidas preventivas que estaban a su alcance.  

El proyecto inicia, pero unos líderes comunitarios hacen una campaña mediática y convencen a las comunidades cercanas al proyecto que la toma de agua potable será afectada.  En los medios de comunicación la opinión pública se pone totalmente en contra del proyecto.  El banco vuelve a verificar la situación legal y todo está en orden.  No hay riesgo legal.  Aquí estamos ante un riesgo de reputación, porque, aunque sea injusto el cuestionamiento, el nombre del banco está siendo asociado con un proyecto que la gran mayoría piensa que afecta a una comunidad humilde.  ¿Qué hacer?  Los directivos del banco tendrán que decidir.

El riesgo operativo legal y la tributación.

Si cada vez que el banco puede ser sancionado, multado u obligado a pagar una cantidad de dinero no prevista, sea por la violación de la Ley en que incurra el banco o también el cliente, ello claramente puede ocurrir también en materia tributaria, la cual es una obligación legal por antonomasia.

No hay duda que si, por ejemplo, el equipo legal del banco estructura un contrato de una determinada forma, podría colocar, por decir algo, al banco en la condición de agente retenedor de un tributo, sin que el banco tenga esa intención.  Firmado el contrato entre banco y cliente, se confirma la figura tributaria.  Si asumimos que el banco no conoce el manejo del marco legal tributario, podría surgir una obligación que no se atiende por dos años seguidos.  Asumamos que en un momento dado la Dirección General de Ingresos (DGI) realiza una auditoría rutinaria en la oficina del cliente y se percata de la situación.  Podría surgir entonces una obligación de pago no prevista para el banco.  Ese es un típico riesgo operativo legal tributario.

Otro escenario de riesgo legal tributario sería si el área de negocios del banco da un consejo por escrito al cliente sin considerar el marco tributario.  El cliente asume como bueno el consejo.  Un año después el cliente del banco tiene una contingencia tributaria de alto impacto por seguir ese consejo.   El cliente enfrenta su responsabilidad frente a la DGI, pero le presenta una demanda al banco que genera gastos de Abogados y el riesgo de una condena.

Uno más: un cliente que hace ver al banco un modelo de negocios en una carta.  Sin embargo, un voluminoso número de documentos que adjunta no sustentan la misma situación descrita en la carta.  El banco confía en la carta y no analiza bien los documentos.  Un año después de que la facilidad crediticia fue concedida y está en ejecución, una actuación de la DGI reclamando pago de impuestos paraliza la inversión y el cliente del banco deja de pagar.  Típico riesgo operativo legal tributario.

Es importante destacar que para que exista un riesgo legal tributario, no necesariamente se tiene que calificar la situación como “defraudación fiscal”.  Obviamente, si se eleva a esos niveles y –sobre todo— si el hipotético daño al Fisco por defraudación fiscal es de un monto de US$300,000.00 o más, entonces el riesgo operativo legal tributario es de mayor gravedad, porque pone sobre la mesa la posible responsabilidad penal.  Además, en ese caso extremo, el asunto tendría relación con las medidas de prevención del lavado de activos, porque un delito como ese es precedente del delito de blanqueo de capitales.

Dado que el riesgo de pago de dinero imprevisto por parte del banco, derivado del riesgo operativo legal tributario puede materializarse, aunque no exista ninguna relación con temas penales, ello confirma que ese riesgo siempre ha existido y ha tenido que tomarse en cuenta por las entidades bancarias, de la forma regulada por la SBP, desde que tal regulación existe.

El manejo del riesgo operativo legal tributario, como todo el manejo del riesgo legal, tiene por objetivo proteger al banco y no debiera ser confundido con medidas donde el banco queda “haciéndole el trabajo” a la DGI.  Igualmente debe ser diferenciado de las obligaciones de cumplimiento de los deberes convencionales y de la Ley doméstica, relacionados con el intercambio de información internacional con fines tributarios, sea a requerimiento o automático. 

El asunto es un tema extenso y requiere que las instituciones bancarias de Panamá establezcan planes preventivos específicos, con sustento Jurídico Tributario.   Se recomienda que el equipo de riesgo de la entidad bancaria se asesore con los profesionales en la tributación.

06 de junio 2022

Autor: Publio Ricardo Cortés

e-mail: cortes@legaladvisorpanama.com

Tel: (507) 6679 4646

Mis reflexiones a propósito de la obra «1.821: La independencia de Panamá de España y se época» de Alfredo Castillero Calvo

Por PUBLIO RICARDO CORTÉS C.*

25 de Mayo 2022

“In this book I want to try to combine at least two uneasily compatible points of view: to see the millennium from an imaginary distance, with detachment, as a future age might see it, “in the round”, with unifying themes and an overarching character; and also to exploit the advantages of an insider, to detect the diverse and monitor the mercurial—to savour the differences from place to place and the changes over time”.

FELIPE FERNÁNDEZ-ARMESTO, Millennium: A History of the Last Thousand Years, Scribner, NY, 1995.

En SIGLO DE CAUDILLOS (Tusquets Editores, Barcelona, 1994), ENRIQUE KRAUZE cita en la introducción un pensamiento de CARLYLE, según el cual: “la historia del mundo es la biografía de los grandes hombres”, afirmación que siempre recuerdo para discrepar de ella, por excluyente, por simplista, dado que parece evidente que la Historia también está jalonada por la actuación anónima de grupos humanos, por eventos de la naturaleza y por diversos factores, dentro de los cuales la impronta individual no deja de ser solamente uno de tantos, especialmente porque los eventos históricos tienden a retroalimentarse entre sí, con idas y venidas, donde unos hechos inesperadamente influyen en los otros, no importa en qué parte del mundo ocurran, en una danza inacabable como las mareas en el Pacífico, de la misma forma en que fue inteligentemente representado en BABEL, la película de ALEJANDRO GONZÁLEZ IÑÁRRITU (con Brad Pitt y Gael García Bernal).

Como esa es la realidad histórica, dado que así funciona la evolución (a veces involución) de las sociedades, podemos afirmar, ahora sí plenamente convencidos, que toda Historia es parte de la Historia Universal. Y eso, que parece una obviedad, ha sido patéticamente ignorado por las más comunes y tradicionales explicaciones historiográficas que se han venido dando en Panamá, sobre la independencia de Panamá de España de noviembre de 1821.

Y lo decimos porque dichas explicaciones, usando una aproximación fácil y medio mitológica, han centrado la razón del desenlace, fundamentalmente en hechos locales del Istmo de Panamá y en la voluntad, supuestamente idealista y patriótica, de unos señores que, acicateados por la alegada actuación de una mujer intrépida y supuestamente hermosa, presuntamente representaban el “claro” surgimiento de una nacionalidad diferenciada y quienes, en un momento de lucidez, “rompieron el yugo español”.

Para liberarnos de las cadenas de esas explicaciones provincianas, el año pasado se publicó el excelente libro de investigación histórica 1821: LA INDEPENDENCIA DE PANAMÁ DE ESPAÑA Y SU ÉPOCA (Editora Novo Art, Panamá, 2021), donde el laureado Historiador panameño ALFREDO CASTILLERO CALVO, con su característica visión científica, su documentación minuciosa con abundantes fuentes primarias y con una prosa de altura, nos da la versión más completa hasta ahora existente, de los hechos y el contexto histórico de la independencia de Panamá de España, utilizando un enfoque geopolítico y sociohistórico global, que permite mirar desde arriba el escenario completo, dentro del cual se inscribieron los hechos panameños de 1821, logrando, a la vez, describir con inigualable maestría, acontecimientos locales puntuales, sin caer en una representación aislada de las circunstancias.

Ese equilibrio entre la visión de conjunto y nuestras peculiaridades istmeñas, justifican plenamente que este libro seguramente sea una lectura de valor, no solo para los panameños, sino también para todo aquel que le interese comprender mejor el proceso de desmoronamiento del Imperio Español en América, en las primeras décadas del siglo XIX, asunto accesorio a la situación de crisis de la monarquía española, al ascenso de Inglaterra como potencia mundial dominante, a las guerras napoleónicas y a la difusión de las ideas liberales en pleno Romanticismo. Proceso que finalmente vino a concluir de forma triste para España en las etapas postreras del siglo, con la guerra de 1898 contra los Estados Unidos, donde perdió el control de lo que le quedaba: Cuba, Puerto Rico y Las Filipinas.

No es la primera vez que CASTILLERO CALVO aborda la independencia de Panamá de España con el enfoque que realiza en el libro que hoy comentamos. Hasta donde nosotros conocemos, esa aproximación al tema ya había sido expuesta de forma clara por el autor, al menos desde los ensayos que publicó en la obra colectiva de varios tomos que él coordinó, cuya primera edición se publicó en 2004, titulada HISTORIA GENERAL DE PANAMÁ (Comité Nacional del Centenario, Editorial 

D´vinni Impresores, Bogotá-Panamá), y que después se publicó en 2019 en una segunda edición actualizada y complementada, bajo el título NUEVA HISTORIA GENERAL DE PANAMÁ (Alcaldía de Panamá, Editora Novo Art, S.A.). Sin embargo, la actualización de la exposición que se hace en la obra 1821: LA INDEPENDENCIA DE PANAMÁ DE ESPAÑA Y SU ÉPOCA, es profundamente más completa. Se trata de una obra integral, de gran aliento y que, por su propia naturaleza, permite mayor espacio al autor para desplegar sus agudas reflexiones y abundante documentación.

Contexto europeo de la independencia de Panamá de España.

En 1821 el Istmo de Panamá era territorio español y lo había sido por poco más de 300 años. Para que tengamos un punto de comparación, al día de hoy los Estados Unidos solamente tienen 245 años de existencia. Por consecuencia, Panamá era militarmente parte del Imperio Español, pero también culturalmente: el idioma, la integración del poder público, la religiosidad con sabor a Concilio de Trento y a Contrarreforma y la visión del mundo dominante era

la de España, con su sociedad clasista y racista, con su mojigatería, con su corrupción y economía en declive. También con sus virtudes, tales como un reciente afecto por las ideas liberales, en un sector de la sociedad.

Al ser un territorio plenamente integrado a la corona española, es imposible entender el año 1821 de Panamá, sin tener una idea, al menos general, del rejuego de poder entre las potencias europeas y de la situación en la península ibérica, en las más que convulsas décadas anteriores. Ese es el primer gran mensaje de fondo de la obra de CASTILLERO CALVO.

Solo para tener una idea mencionemos algunos elementos pilares de ese contexto europeo y mundial, basado en nuestro entendimiento personal:

Durante la mayor parte del Siglo XVIII, España y Francia fueron aliados a nivel europeo y mundial, a través del pacto de familia de los borbones. Inglaterra era el enemigo, lo cual se puede ver con claridad en el ataque constante de los corsarios ingleses a las colonias y buques españoles en América y en el apoyo del absolutismo francés y también del español, a la independencia de los Estados Unidos.

Para ser gráficos, mencionamos que 9,000 soldados de la Francia absolutista, participaron en la batalla de Yorktown junto a WASHINGTION y su Continental Army, derrotando a Inglaterra y sellando la independencia de Estados Unidos. En el Palacio de Versalles se exhibe hoy un cuadro de esta batalla, dentro de una galería de lienzos que ilustran los grandes triunfos militares franceses.

El status quo fue cambiando a partir de la Revolución Francesa en 1789, cuando los reinantes borbones franceses son desplazados del poder. Inicialmente España, como el resto de Europa, se mantuvo de parte de los derrocados y hasta hubo enfrentamientos con la Francia revolucionaria, sin embargo, en un momento dado, varios años después, cuando Napoleón se queda con el poder del régimen surgido de la revolución, se renueva el pacto Francia-España y ambos enfrentan a Inglaterra, fracasando en las batallas marítimas del Cabo de San Vicente y Trafalgar.

A lo interno de España, los esfuerzos modernizadores de algunos ilustrados como el Conde de FLORIDABLANCA fracasaron y con la muerte de CARLOS III llega al poder CARLOS IV, un hombre débil y sin carácter. Debido a ello quedó dominando de forma autoritaria el poder público de España, quien fuera inicialmente el primer ministro, MANUEL GODOY, trepador que medró en la Corte, bajo la protección y el “cariño” de la reina MARÍA LUISA DE PARMA, mujer altanera y dominante, perfectamente pintada por GOYA. GODOY se ganó el desprecio y el odio de la sociedad española de la península, debilitando la situación política de la corona en la primera década del Siglo XIX.

El escenario interno y las relaciones con Francia y el resto de Europa convergen y producen un terremoto en España que provoca una onda expansiva en las colonias españolas en América, entre ellas en el Istmo de Panamá, a la sazón gobernado bajo la jurisdicción del Virrey de Santafé, lo que hoy es Bogotá.

En una simplificación extrema, la convergencia de acontecimientos ocurrió más o menos así: El poder de GODOY es total y el odio que le profesan el pueblo y gran parte de la nobleza se hace la regla. GODOY firma con NAPOLEÓN un tratado para dejar pasar por España a las tropas francesas para tomarse Portugal, con el interés de que una sección importante del territorio sería entregada al propio GODOY. Cuando las tropas francesas entran a España no solamente la atraviesan rumbo a Portugal, como se había dicho, sino que van conquistando e invadiendo el territorio español del cual empiezan a tomar control, sin resistencia.

El odio a GODOY y el rechazo a los franceses se juntan en el pueblo español y lo hacen explotar. Además de débil CARLOS IV es un Rey cobarde. Hay un motín, el pueblo, los nobles y el hijo del Rey y heredero del trono, FERNANDO (éste de forma velada), se alzan contra GODOY y lo derrocan. CARLOS IV abdica y le entrega el poder a su hijo quien es coronado como FERNANDO VII. Los franceses terminan de invadir España y obligan a abdicar a FERNANDO VII de vuelta en favor de su padre CARLOS IV y a este último, a su vez, también lo obligan a que entregue la corona al hermano de NAPOLEÓN, JOSÉ NAPOLEÓN.

Tanto CARLOS IV como FERNANDO VII quedan prisioneros de NAPOLEÓN en Francia. El 2 de mayo de 1808 estalla una guerra atroz y desgastante por la independencia de España contra Francia, que duró 6 años y destrozó la economía. Los españoles entienden que el único Rey es FERNANDO VII quien sigue teóricamente en el poder bajo la representación de un Consejo de Regencia. El eterno enemigo de España, Inglaterra, ahora se convierte en aliado en la península contra los franceses.

En medio del desorden de la guerra de independencia, cuando gran parte del territorio español está invadido, mientras el Rey permanece detenido, la España ilustrada se organiza y proclama una Constitución en Cádiz en 1812, protegida por la flota inglesa. En dicho texto se dibuja un régimen de monarquía constitucional, donde se garantizan derechos individuales, se limita el poder absoluto del Rey (para cuando vuelva) y se proclaman derechos iguales para los españoles de Europa y América (excepto los de origen africano), quienes tuvieron el derecho de enviar diputados a las Cortes extraordinarias.

Seis años después de 1808, NAPOLEÓN se bate en retirada en toda Europa. En cuanto a España, decide irse y en 1814 libera a FERNANDO VII. A su regreso a España, el Rey deroga la Constitución de 1812, persigue a los Diputados y a todos los liberales que respaldaron ese proceso constitucional. Seis años duró ese periodo. En 1821, se da un golpe militar en España y obligan al Rey a jurar la Constitución. Tres años dura ese paréntesis constitucionalista, hasta que las fuerzas monárquicas de Europa devuelven a FERNANDO VII su status de Rey absolutista.

Contexto en las colonias españolas de América, de la independencia de Panamá de España.

Como consecuencia de todo el desbarajuste anterior, en las colonias españolas de América se genera un desorden e incertidumbre total. Todas las autoridades: virreyes, oidores, capitanes generales, todos derivan su poder del Rey de España, pero el Rey de España está preso en Francia. No hay Rey. Como en la península, en muchos centros urbanos vuelven a las raíces del Derecho Castellano y los Cabildos forman Juntas de Gobierno, en nombre del Rey y contra el invasor francés. Muchas de esas juntas en América, influidas por las ideas liberales evolucionan y apuestan por la independencia desde 1810.

Los procesos de independencia de las colonias españolas de América se originan en la crisis de la monarquía española. Más que una guerra de “criollos contra españoles”, como ha sostenido la “leyenda patriotera”, estamos ante una implosión del imperio, el fin de una época, una guerra civil donde se enfrentaron, por un lado, criollos, españoles, indígenas y mulatos que estaban a favor de la independencia, y por el otro lado, criollos, españoles, indígenas y mulatos que estaban a favor de mantener los lazos con España.

1810 fue el principio de un proceso que duró aproximadamente 15 años. No es verdad que las independencias de las colonias españolas ocurrieron en todos los territorios a la vez. Hubo vastos territorios que se mantuvieron leales a España por varios años. Por ejemplo: Guadalajara, Pasto, Valdivia, Santa Marta, Panamá, Lima y muchos otros se mantuvieron leales a FERNANDO VII por bastante tiempo, después de 1810. Hubo territorios independizados que fueron reconquistados por España, en fin, se trató de un proceso dilatado.

El típico ejemplo fue el caso de México que se independiza finalmente en 1821, once años después del grito de independencia. Sin embargo, la fortaleza de la isla de San Juan de Ulúa, frente al Puerto de Veracruz, se mantuvo en manos españolas y causando problemas hasta 1825, cuando finalmente se rinde.

En los mares, especialmente en el Caribe, las naves de la Royal Navy de Inglaterra tenían una presencia importante. Inglaterra en Europa era aliada de España contra los franceses, pero en América no disimulaba su doble juego de nueva potencia dominante, apoyando a los insurgentes contra España y buscando la forma de sacar provecho para tomar control con sus productos del mercado de las colonias españolas de América, que había sido oficialmente vedado por siglos, pero que ahora se veía accesible, no solamente por el aumento del contrabando de siempre, sino por la autorización oficial de una España en decadencia, que no tenía otra forma de suplir desde Europa las necesidades de sus territorios todavía leales. Jamaica se convirtió en la fuente de productos ingleses para los realistas españoles y de armas inglesas para los insurgentes de Bolívar.

Todos los vaivenes del poder en España repercutían en las colonias. Cuando se desató la guerra contra Francia y se conoce el cautiverio del Rey, acá se hacen juntas de Gobierno como ya dijimos. Cuando se proclama la Constitución de Cádiz de 1812, en América muchos sectores leales al Rey decían que era una vía de entrar a la modernidad, sin romper lazos con el imperio, por lo cual se entusiasmaron aplicando la Constitución, mientras que los independentistas decían que ya era demasiado tarde. Cuando el Rey vuelve al poder en 1814 y deroga la Constitución, en los territorios leales a la corona, tal como en España, se dividen entre constitucionalistas y absolutistas, mientras que los sectores independentistas en América veían en eso solamente la confirmación de que la independencia era el camino correcto.

Interacción de Panamá con los acontecimientos de España y del resto de las colonias en América a partir de 1808.

Como bien se explica en el libro de CASTILLERO CALVO, la élite gobernante de Panamá se mantuvo leal a FERNANDO VII desde el inicio de la inestabilidad en 1808. Si bien en Panamá no se desarrolló una junta de gobierno, la élite criolla sí aprovechó la oportunidad para tratar de profundizar el autonomismo dentro de la estructura de poder española.

A partir de 1812, la élite de la Ciudad de Panamá tomó partido por el respaldo a la Constitución. Ese fue el camino seguido también por otras poblaciones dado que la Ciudad de Panamá y la zona de tránsito que incluye Portobelo, fue el área urbana dominante respecto de las demás poblaciones del Istmo como Santiago de Veraguas, Santiago de Alanje, Natá de los Caballeros, Parita, Penonomé, La Villa de Los Santos, El Real en Darién o Penonomé.

Nuestra élite comerciante fue muy entusiasta del modelo constitucional de Cádiz, hasta el punto que en Panamá se juró en los ayuntamientos y se realizaron las elecciones indirectas exigidas por la Regencia para la designación del Diputado a las Cortes Extraordinarias que redactaron la Constitución y también a las primeras Cortes Ordinarias. CASTILLERO CALVO describe con precisión el proceso electoral y los mecanismos de funcionamiento de las interacciones de poder de las grandes familias de la élite, que se las arreglaban para que mandaran los de siempre, incluso con el nuevo modelo constitucional.

Pero quizás los dos elementos más característicos del rol de Panamá dentro de los territorios realistas españoles, luego de iniciadas las guerras de independencia de América, fueron, en primer lugar, su papel como punto de acumulación y paso de tropas y suministros desde el Caribe hacia los frentes del Pacífico de Sudamérica, lo cual hizo al eje Portobelo-Panamá un elemento estratégico esencial de la corona; y, en segundo lugar, gracias al comercio libre que las circunstancias abrieron, Panamá como punto especialmente importante para recaudar ingresos para financiar las campañas militares, cuando los recursos no llegaban de España y luego de que, desde 1797 a 1808, la Ciudad de Panamá había pasado grandes penurias.

 

ALFREDO CASTILLERO CALVO, lo explica así:

“La novedosa excepcionalidad de este periodo consiste, por un lado, en la liberación del comercio, acompañado por una condescendencia permisiva hacia el contrabando; por otro, en el arrollador flujo de metálico que llega anualmente a Panamá en cantidades que no se conocían desde los mejores tiempos de las ferias opulentas, y cuyo vívido recuerdo era una gema prendida en la memoria colectiva.

Como consecuencia, desde 1808 hasta 1819, Panamá experimentó un extraordinario despegue comercial y se convierte, gracias a la crisis política que azotaba el Imperio español, en la ruta privilegiada de la plata que fluía tanto de las minas novohispanas como del Alto Perú. «Torrentes de plata» o «ríos de plata» (expresiones que pueden parecer hiperbólicas, pero se repiten una y otra vez en los documentos) cruzaron el Istmo para dirigirse a Baltimore, y sobre todo, a Jamaica, convertido en un gran depósito de mercancías británicas, para de allí ser reembarcadas a Panamá y distribuidas por los ávidos mercados del Pacífico. («Torrentes de buques» llegaban o salían de Panamá, «a inundar de mercancías extranjeras las costas del Mar del Sur», dice una fuente). La oportunidad fue exitosamente aprovechada por los comerciantes panameños, que mostraron una agresiva competitividad para hacer negocios a escala, gracias a su cosmopolitismo y a su extensa red de conexiones internacionales.” (p. 29).

No solamente la élite se hizo rica, sino que el flujo de riqueza mejoró el nivel de recaudación en las arcas reales en Panamá, lo cual sirvió para financiar los esfuerzos de guerra contra la insurgencia.

CASTILLERO CALVO describe con precisión los casos donde nuestra élite incluso era dueña de barcos, que eran escoltados desde Jamaica a Portobelo por la Royal Navy británica. Igualmente, nuestra élite comerciante interactuaba fuertemente con los comerciantes del Callao en Lima y el Puerto de San Blas en Guadalajara.

El entusiasmo constitucionalista coartado por la derogatoria que realizó FERNANDO VII de la carta gaditana, no produjo en nuestra élite una frustración muy grande, porque ese retroceso fue superado por el éxito comercial con mercancías extranjeras que siguió fluyendo luego de la derogación de la Constitución en 1814 y hasta 1819.

Irónicamente, esa bonanza de una década no se reflejó en la mejora de las condiciones de infraestructura, educación, industria y salubridad de la Ciudad de Panamá, ni del resto del Istmo, lo cual confirma que –según nuestra opinión— se trataba de una sociedad dominada por una élite con visión corta, puramente mercantilista, poco industriosa y que no pensaba en las reformas de fondo, más allá de la acumulación individualista de recursos, producto del comercio libre.

¿Por qué la bonanza acabó aproximadamente en 1819? Porque la revolución de independencia avanzó por el Pacífico y en especial porque el nuevo gobierno de Chile, dirigido por BERNARDO DE O´HIGGINS, tuvo la capacidad de poner al servicio de la causa independentista una flotilla de buques militares, comandados por el almirante LORD COCHRANE y otros navegantes ingleses contratados como corsarios, con tripulación chilena, que sembraron el terror en la navegación de naves realistas por el Pacífico. Solo en 1819 ILLINGWORTH atacó, saqueó y quemó Taboga y asedió la Ciudad de Panamá y COCHRANE realizó el primer bloqueo al Callao.

Con ese escenario, nadie volvería a confiar en enviar por el Pacífico barcos realistas cargados de mercancías inglesas valiosas desde Panamá a los actuales México y Perú, para traer de vuelta naves cargadas de plata.

A partir del final de la bonanza comercial y gracias al avance claro de las fuerzas independentistas, la élite mercantil de la Ciudad de Panamá perdió su motivación esencial para mantener su lealtad a la corona. El escenario se complicó aún más por cuanto, ya finalizado el periodo comercial exitoso, las máximas autoridades, representadas por el Mariscal HORE y posteriormente por el Virrey SÁMANO, furibundo realista y con un cargo de legitimidad profundamente cuestionada, impusieron un régimen de roces y tensión contra los constitucionalistas y de presión al pueblo llano.

Ya para enero de 1820, por el alzamiento militar de RIEGO en la península, se había obligado a FERNANDO VII a jurar la Constitución. Pese a ello, el dudoso Virrey SÁMANO, que había escapado de Santafé de Bogotá tras el triunfo bolivariano, impuso en Panamá su visión del asunto y se negaba a jurar la Constitución, que ya se había convertido en un asunto de respeto en Panamá.

Eran los últimos suspiros de un viejo imperio acosado y totalmente quebrado, lo que sumó al desaliento las molestias de las élites por más de dos años acumulados de préstamos forzosos para sustentar las arcas reales. Cuando murió SÁMANO y el régimen constitucional designa a JUAN DE LA CRUZ MURGEON, este llegó a Panamá, puso en valor la Constitución y trató de conciliar un ambiente ya enrarecido, pero no le quedó otra que seguir pidiendo préstamos forzosos.

La misión casi que imposible de MURGEON, porque carecía de tropas y recursos, tenía como meta tomar Guayaquil. Dejó Panamá en manos de un militar nacido en el país y casi sin tropas que defendieran la plaza. Ya Cartagena había caído en manos independentistas. El ejército español estaba dando sus últimos suspiros. Antes de salir para Guayaquil, la soldadesca de MURGEON fue a lo que hoy es la región de Azuero, la cual era parte de la Alcaldía Mayor de Natá, y causaron desastres, tratando de forzar la incorporación a filas a jóvenes, confiscando suministros agropecuarios, maltratando a mujeres.

Con el liderazgo de FRANCISCO GÓMEZ MIRÓ y SEGUNDO DE VILLARREAL, a la partida de MURGEON, la Villa de Los Santos declara la independencia el 10 de noviembre de 1821 y le siguieron otras poblaciones. El 28 de noviembre lo hace la Ciudad de Panamá. Los detalles de los sucesos son perfectamente narrados por CASTILLERO CALVO. Vale la pena leerlos con nuevos ojos y con la visión fresca de contexto que el libro ofrece.

Notas de la realidad de la época que nos describe CASTILLERO CALVO.

Uno de los grandes valores del libro de CASTILLERO CALVO es que, gracias a muchos años de investigación con fuentes primarias, va armando las evidencias hasta reproducir un retrato verosímil del tipo de sociedad que era Panamá durante la independencia de 1821 y sus décadas precedentes, época que recrea y nos trae ante nuestros ojos, sin romanticismos, sin visiones ideológicas preconcebidas, en su cruda realidad.

Comento de seguido algunos pasajes del libro que ilustran el punto.

El Istmo de Panamá de la época tenía una población que rondaba los 100 mil habitantes. Según un padrón no tan preciso realizado por el Obispo GONZALEZ DE ACUÑA en 1803, la totalidad de la población del Istmo era de 87,312 personas. Los 4 centros de población más importantes eran, en su orden, los partidos de Los Santos y Parita, con 23,848 personas; Panamá (la Ciudad y la periferia) que tenía 18,441 pobladores; Veraguas, 18,126; y, la Alcaldía Mayor de Natá con 12,831.

Era una sociedad donde las comunicaciones entre los centros de población se daban constantemente por mar, por lo tanto, mantenían contacto. Igualmente ocurría hacia el exterior: a través de Portobelo, las comunicaciones con Cádiz, Cartagena, Santa Marta, Cuba, Santo Domingo o Yucatán eran constantes, aunque fueron luego bastante afectadas cuando estalló la guerra con Francia y las guerras de independencia. En el Pacífico, como dijimos, el contacto con Acapulco, Guadalajara con su Puerto de San Blas, Guayaquil, Callao y demás puertos importantes era rutinario. Fluían pasajeros, carga, correo, soldados, de todo.

Al ser una sociedad española, estratificada y clerical, la voz cantante en lo político, económico y social, la tenía un grupo de familias blancas de la élite criolla, en gran medida emparentadas entre sí, sobre todo ubicadas en la Ciudad de Panamá, dedicadas principalmente al comercio marítimo y por la Zona de Tránsito y que para alimentarse dependía bastante de las otras regiones. El peso de los prelados de la Iglesia era importante. También es cierto que había presencia de mulatos entre la clase alta comerciante y especialmente en las milicias. Pese a todo, el pueblo llano no era precisamente el que definía el rumbo de los acontecimientos.

La Ciudad de Panamá de la época era fea y abandonada. Poca infraestructura. Los largos periodos de penurias económicas hacían mella en el paisaje urbano. Sin embargo, eso no era óbice para que esa sociedad “puntillosa”, como la califica CASTILLERO CALVO, estuviera constantemente debatiendo entre si sobre quién tenía más rango, títulos y categoría social o política, por ejemplo, en el orden de precedencia de las autoridades para las procesiones y en la designación de cargos públicos.

No era una sociedad estática, era gente que se movía a su estilo. Había espacio para que el Presbítero de Natá tuviera una disputa personal con el Obispo de la Ciudad de Panamá, hasta el punto que mandaba cartas a España para indisponerlo; también había gamonales y familias autoritarias como la encabezada por VICTOR DE LA GUARDIA en Penonomé y Natá, que tenía tiempo para perseguir a los que cuestionaban su poder, para fundar un pueblo para crear cargos y nombrar a sus familiares, pero también para escribir una obra de teatro laudatoria.

Eran tiempos de aventureros por su propia cuenta y de oportunistas que querían morder algo de un imperio que se caía a pedazos, como el inglés MACGREGOR, que con una tropa privada bastante extraña, principalmente de ingleses, tomó Portobelo en 1819 por unas semanas, solamente para ser derrotado después por una fuerza de españoles profesionales y panameños de milicia, que salió desde Panamá, comandada por el Mariscal de Campo y Comandante General de Panamá ALEJANDRO HORE, célebre militar absolutista, que derrotaron a los ingleses, les causaron 150 bajas y tomaron 400 prisioneros que fueron llevados a Panamá, bajo la inclemencia de la selva.

HORE recibió la Gran Cruz de Isabel la Católica por esta acción militar. El Mariscal había sido puesto al mando de Panamá por FERNANDO VII en 1815, después de que fue uno de los encargados en 1814 de ejecutar la disolución de las Cortes, al retorno del absolutismo, que murió en Panamá en 1820 (unos dicen que de un gran enfado) y que había considerado retirarse aquí en una hacienda en Pan de Azúcar, lo que hoy es San Miguelito.

Curiosamente el maltrato dado a los prisioneros ingleses en Panamá, produjo más bien simpatía con los detenidos en la población de la Ciudad de Panamá y su posible intento de liberación fue probablemente una de las razones por las cuales ILLINGWORTH, corsario inglés al servicio de Chile, asedió la Ciudad de Panamá, como ya se comentó.

Panamá no estaba aislado. Hasta 1821 había sido parte del bando realista del teatro de la guerra de independencia, aunque aquí no se libraron grandes batallas. Fue una plaza soporte del ejército realista, no solo para apoyarlo en el Pacífico de Sudamérica, sino que fue una aliada clave en el Caribe de la resistencia de la realista Santa Marta, ante los ataques de la insurgente Cartagena y también fue refugio de autoridades y realistas en general que huyeron del altiplano neogranadino, luego de la toma de Santafé de Bogotá por los independentistas, después de Boyacá.

El fresco de la sociedad del Istmo de aquella época que nos ofrece CASTILLERO CALVO es amplísimo, lleno de detalles y estadísticas. Documenta lo extendido que era el concubinato en la sociedad del Istmo en ese entonces. Se pone como telón de fondo las campañas militares por la pacificación de Darién ante constantes rebeliones indígenas. Describe la estructura militar y el papel de los pardos y milicianos panameños, y ¡hasta nos ofrece ilustraciones de los uniformes que usaban! Habla de la presencia de comerciantes extranjeros en la Ciudad de Panamá, de panameños ricos que tenían fuerte presencia económica en Guadalajara, agentes de negocios en Lima y otros con contacto directo con casas comerciales de Londres. Cita documentos contemporáneos que describen a Chiriquí como un territorio sin policía donde se refugian “pícaros”. Repasa con visión de cirujano las estructuras de poder del Panamá de entonces, al estilo muy español, incluyendo la compra de cargos, el tráfico de influencias y el nepotismo de las élites.

Y hasta nos revela misiones especiales como el episodio de los espías insurgentes de Cartagena en Panamá y el viaje del miembro de la élite, Caballero de la Orden de Carlos III, PABLO AROSEMENA LOMBARDO, acompañado de su hijo intérprete MARIANO AROSEMENA, que hablaba inglés, enviados a Kingston por el Virrey español desesperado, para pedir a los ingleses buques de guerra y armas para enfrentar a los insurgentes, solo para ser humillados por unos ingleses que los trataron con distancia y demostraron que solamente querían a los realistas para venderles sus productos. Episodio patético que fotografía de cuerpo entero un Imperio Español en implosión total y el nuevo rol de potencia, árbitro del mundo, que tomaba el Imperio Británico.

Es un libro espectacular. Como simple lector les digo que es una obra altamente recomendada. Nada de lo que yo escriba en estos humildes comentarios puede reemplazar su lectura y el disfrute de este trabajo publicado en una edición muy bien cuidada y mejor escrita. Debiera ser materia de estudio y explicación en escuelas y universidades en Panamá, para que vayamos eliminando, poco a poco, las leyendas y los mitos que han dominado nuestro entendimiento de la independencia de Panamá de España.

Comentario final

No deja de ser tentador ver en esa sociedad de nuestros ancestros, de los alrededores de 1821, tan bien reflejada en la obra de CASTILLERO CALVO, el origen de muchos de nuestros vicios actuales como la poca visión industrial y agrícola de exportación, el exceso de dependencia del comercio y de la actividad de la Zona de Tránsito, la corrupción pública y privada, el nepotismo, la manipulación de las reglas electorales, la falta de solidaridad social y el alto nivel de conformismo con la desigualdad dominante que profesa todavía hoy nuestra élite económica, de la cual la élite política no es más que un apéndice.

Es a primera vista sencillo ver en ese mundo algo muy parecido a la hipocresía reinante hoy, que se deduce al comparar la moral oficial versus los parámetros reales de comportamiento de la sociedad.

Aunque las visiones deterministas en Historia no son absolutas y a veces incluso son peligrosas, sin duda parece razonable sentir que, al mirar la sociedad panameña de ese tiempo, en cierta forma nos estamos mirando en el espejo… 200 años después. Contrario a lo que cantó NERUDA (y parafraseándolo), a lo mejor en este caso sí podríamos decir: Nosotros, los de entonces, parecemos ser los mismos.

Es muy difícil no pensar de esta manera, por ejemplo, cuando leemos un informe muy valioso analizado por CASTILLERO CALVO, escrito en 1809 por SALVADOR BERNABEU DE REGUART, Contador de Real Hacienda de Panamá, titulado: PLAN DE ECONOMÍA Y BUENA ADMINISTRACIÓN Y PROSPECTO AL GOBIERNO POLÍTICO, MILITAR Y ECONÓMICO PARA EL ISTMO DE PANAMÁ.

Este reporte fue enviado a España, en medio de la guerra de independencia contra Francia, al calor de la tendencia reformadora de aires ilustrados que desembocó en las Cortes Generales y Extraordinarias de Cádiz que elaboraron la Constitución. BERNABEU DE REGUART, al decir de CASTILLERO CALVO, “además de describir con crudeza y mordaz espíritu crítico las realidades panameñas… propone una serie de reformas…”. De ese documento les comparto como idea final, un extracto que estimo es de asombrosa actualidad, aunque tenga 212 años de haberse escrito:

No me cansaré nunca de repetir –dice BERNABEU DE REGUART– que cuando un pueblo sin agricultura ni industria (sobrándole proporciones para uno y otro) quiere hacerse puramente traficante, no puede menos que venir a ser infeliz, pues siendo los principales fundamentos del verdadero comercio la industria y la agricultura, donde estas falten son en vano los proyectos de los hombres, porque quedarán en el aire como un edificio sin cimientos, y aunque de pronto presenten una bella perspectiva, serán muy pocos los partícipes de aquel aparente bien, pero registrando el horizonte con el anteojo de la política, se descubrirá que más o menos tarde el resultado ha de ser cero” (p. 252).

 

*El autor es Abogado en Panamá

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Preguntas sin respuestas

Por PUBLIO RICARDO CORTÉS C.*

29 de abril 2022

Cuando tenía 12 ó 13 años leí un libro de esos que llegaron a mis manos porque mi padre, el Dr. Publio Darío Cortés Moreno de Chitré, los leía primero y quedaban por allí en la casa.  Era un autor que en aquel entonces estaba “de moda”, se llamaba ALVIN TOFFLER y el libro era LA TERCERA OLA, en su versión en castellano de Plaza & Janés de Barcelona.  Si les soy sincero, no recuerdo mucho de lo que allí se analizaba.  Lo que sí se me quedó para siempre, fue un pensamiento que creo que estaba en el prólogo y que de memoria recuerdo más o menos así:

“Cuando yo era marxista –escribió TOFFLER— pensaba que tenía respuestas para todas las preguntas.  Después con el tiempo me fui dando cuenta, que era mejor tener buenas preguntas, que la respuesta correcta a la pregunta equivocada.”

Por un tiempo ese libro se fue conmigo.  Creo que llegó hasta la Facultad de Derecho donde lo perdí y ya pude leer otras cosas.  Lo cierto es que, mientras lo tuve, de vez en cuando abría el libro y repasaba la frase subrayada y se me quedó la idea que copié arriba.  Sería bueno contrastar lo citado con el libro original, para validar.  

En todo caso, la versión de la frase que cité, me parece que sigue siendo válida.  La uso hoy como referente de estos comentarios mensuales que hago.  En esta ocasión he mirado el panorama sociopolítico de Panamá y me pareció interesante tratar de promover el debate y la reflexión, sobre algunos temas que me inquietan y que siento deben ponerse sobre la mesa, pero que nadie o muy pocas personas los contemplan. 

Así que hoy, inspirado en el pensamiento de TOFFLER, les comparto algunas buenas preguntas sobre temas nacionales.  No les tengo respuesta.  Espero que cada cual le dé la suya.  Lo importante es que se piense sobre los asuntos sometidos:

  1. ¿Los periodistas de Panamá leen libros? Digo, me refiero a libros de divulgación general de orden constitucional, sociológica, histórica, económica y similares, para mejorar sus perspectivas de los problemas nacionales, sobre los cuales nos ilustran en los medios de comunicación. ¿Leerán libros? ¿Leerán periodismo internacional de alto nivel? ¿Cuántos periodistas lo hacen?  Por otra parte: ¿Nos sentimos realmente informados los panameños, si todos los periódicos y las televisoras responden a mandamases de todos conocidos con agendas no conocidas? ¿Pueden de verdad los periodistas salirse de la línea de las agendas de los mandamases de cada medio? ¿De quién es la Libertad de Expresión: del ciudadano o de los medios de comunicación? ¿Y si los medios usan su poder contra el ciudadano? ¿Cómo se expresa el ciudadano? ¿Funcionan el derecho de réplica y las cartas al director en Panamá?

    2. ¿Cuántos de los nuevos analistas que han descubierto la rueda con la nueva versión edulcolorada del ya fracasado extremismo de la “mano invisible” y del laissez faire, saben que, en base a estudios científicos, Panamá es uno de los países más desiguales de América Latina, tanto por estratos sociales, como por regiones, con un desempleo galopante que la pandemia incrementó en 200 mil personas, con exportaciones y agroexportaciones limitadísimas y sin perspectivas claras de crecer? ¿Dónde está la novedad de esa nueva-vieja religión que han adoptado, que pretende resolver ese desequilibrio, desmontando de forma dramática nuestro imperfecto welfare state? ¿En la cuneta de qué camino dejaron tirado su sentido común y –por autocomplacencia de clase, por sumarse a la moda ye-yé y ser admitidos en ese club o por pura ignorancia– han dejado de ver que los datos de Panamá nos ponen como candidatos número uno para un desastre económico, que puede ocurrir si la masa mayoritaria de los excluidos del sistema, abraza causas populistas igualmente inviables y absurdas, como las que ejemplifican el Castro-Chavismo, Bolsonaro, Correa, Trump, Evo Morales, los Ortega y la Kirchner? ¿Acaso no están viendo cómo las pocas encuestas políticas que empiezan a salir, revelan esa tendencia desesperada a favor del populismo? ¿Tiene sentido echarle más leña al fuego, prometiendo un futuro maravilloso si Panamá adopta un sistema que aumenta la cantidad de excluidos? Después de todo: ¿Cuántos empleos va a crear la nueva Ley Crypto y cómo se hicieron las estimaciones?

    3.  ¿Por qué los gremios del sector privado y del sector agropecuario al referirse a sí mismos se denominan “el sector productivo”? ¿Y qué pasa con las demás personas que no somos parte de esos gremios y que salimos todos los días a buscar el sustento para nuestras familias? ¿Acaso nosotros no somos productivos? ¿Qué es lo que hace nuestra productividad diferente a la de ellos? ¿Hay alguna productividad que es superior a la otra? Y ya que andamos por estos lares ¿Cuál es la propuesta del sector privado para eliminar los oligopolios vergonzosos que son uno de los factores que tienen a los panameños pagando altos precios por tantas cosas, entre ellas las medicinas, desde mucho antes de la pandemia y de la guerra en Europa? ¿Cómo piensa el sector privado que se puede conseguir que la oficina pública de defensa de la competencia deje de ser inoperante?

    4. ¿Quiénes son “los políticos”? ¿Quién decide o escoge la lista de “los políticos”? ¿Es suficiente estar inscrito en un partido político? Dicho sea de paso: ¿Por qué ser político es malo? ¿Pedir votos para promover cambios al funcionamiento del Estado no es hacer política? ¿Se puede hacer política sin estar en partidos políticos? ¿Por qué la política que se hace fuera de los partidos políticos se presume superior y honesta?

    5. A propósito ¿Cuándo ocurrió el GRAN SECUESTRO? Me refiero obviamente al día en que se hizo efectivo el GRAN CATACLISMO donde un puñado de políticos corruptos, a la fuerza, en la noche, con antorchas y en cuadrilla, privaron de la libertad a más de 3 millones de panameños 100% honestos y santos. ¿Cómo fue posible que una masa de millones de personas, se dejó privar de la libertad por un grupo de enmascarados? ¿Por qué los secuestrados no pudieron oponer resistencia? ¿No será que, como en la película de Almodóvar, a muchos secuestrados les quedó gustando el secuestro? ¿Cuántos de los secuestrados colaboraron con los malhechores y ahora se quejan? ¿Cuántos de los secuestrados se beneficiaron de los secuestros… pero no dejaron rastros?

6. ¿Se resuelve el grave problema de la corrupción en Panamá, señalando a medio mundo como corrupto por consenso de redes sociales, sin respeto a la presunción de inocencia? ¿Se resuelve el problema de la corrupción en el gobierno, sin entender las instituciones para encontrar sus debilidades y oportunidades de mejora? ¿Para qué sirve el control previo de la Contraloría, si muchas veces se convierte en una etapa más donde hay que “agilizar” el trámite? ¿Son suficientes la cantidad de auditores de la Contraloría y tendrán la formación técnica para auditar todos los temas que se les ponen al frente? ¿No sería mejor que todos los procesos fueran de libre acceso público a través de Internet como ya existe la tecnología para hacerlo? ¿Por qué la Dirección General de Contrataciones Públicas no hace público los Beneficiarios Finales de las personas jurídicas que contratan con el Estado? ¿Por qué los promotores del discurso genérico “anti-corrupción”, no han presentado un plan bien detallado para implementar una Carrera Administrativa o Servicio Civil de verdad en Panamá, que permita que en los cargos estén los mejores funcionarios, actualizados, aplicando la mejor tecnología y con estabilidad en el cargo? ¿Será que como todo el mundo al final del camino quieren llegar para nombrar gente?

7. ¿Por qué el “supremacista ético” estima que cualquier cosa que a él se le ocurra se debe hacer, porque lo escribe en letra impresa y porque lo dice él, que es “la reserva moral de la patria”? ¿Quién lo escogió para ese papel? ¿Él mismo se seleccionó? Porque, que yo sepa, jamás se ha sometido a unas elecciones, pero –eso sí– siempre anda por allí merodeando detrás del poder, con todos los partidos, por derecho propio, por el derecho que le da ser “la reserva moral de la patria”, “el gurú de lo correcto”, que ha venido a esta tierra istmeña a pontificar. ¿Por qué los satélites que giran en torno a ese “sol”, estiman que todo lo que ellos promueven es lo que el país necesita? ¿Acaso piensan que no los tenemos claramente identificados? ¿Por qué ese pequeño sistema solar piensa, que tienen el derecho de escoger a los ángeles y a los dominios y de mirar para otro lado cuando les da la gana?  ¿Por qué el “supremacista ético” se cree infalible? Dicho sea de paso: ¿Por qué le fascina tanto que lo adulen? 

8. ¿Sabían Uds. que el artículo 308 del Código Penal de Panamá dispone lo siguiente:

”Quien… infrinja las medidas sanitarias adoptadas por las autoridades competentes para impedir la… propagación de una enfermedad será sancionado con prisión de cuatro a seis años.  Si se trata de una enfermedad contagiosa, la pena será de diez a quince años de prisión”

¿Se habrá planteado la sociedad panameña que las personas que indujeron a los ciudadanos en los medios de comunicación, mediante informaciones falsas, a que no acataran la orden de las autoridades de salud en materia de vacunación contra COVID-19, estaban probablemente infringiendo una medida sanitaria (la vacunación) que buscaba impedir la propagación de una enfermedad contagiosa? ¿Hubo realmente entendimiento de la ciudadanía que ese tipo de conducta era potencialmente un DELITO, que exponía a un riesgo de pena de entre 10 a 15 años de prisión? ¿Cuántos casos inició el Procurador General de la Nación para investigar a estos ciudadanos que pusieron en riesgo la vida de tantas personas? ¿Se habrán dado situaciones donde alguien decidió no vacunarse, haciendo caso de estas informaciones falsas y luego falleció? ¿Acaso este delito no es lo suficientemente grave como para que el país lo tomara en serio? ¿Tenemos claro como sociedad que la libertad de opinión, jamás puede ser excusa para cometer conductas tipificadas como delito en el Código Penal?

9. ¿Estaba o no metido el Opus Dei en el Gobierno del Presidente Varela? En caso de estarlo ¿Es eso bueno para nuestra democracia liberal LAICA? ¿Ya se auditaron las ayudas que recibió la Iglesia Católica en ese gobierno? Dicho sea de paso ¿Por qué nadie ha promovido quitar de la Constitución Política, la norma que dice que la religión católica es la de la mayoría de los panameños, cuando eso es una realidad estadística cambiante, que la Ley no puede paralizar en el tiempo? ¿No será que se quiere usar esa norma para justificar un predominio de la Iglesia Católica por sobre todas las religiones?

10. ¿Por qué algunos siguen mirando los sistemas políticos anteriores al golpe militar de 1968, como modelos de virtud? ¿No es acaso cierto que el tormentoso sistema político existente en Panamá desde 1904 a 1968, con variantes y altibajos, no siempre todo a la vez, fue un periodo donde hubo demasiada inestabilidad, corrupción, nepotismo, fraude electoral, peticiones de los panameños de intervenciones de Estados Unidos, varilleros, algo de racismo, dominio oligárquico y de la clase media conectada, Estado seudo confesional y con los mismos vicios que todos lamentamos en el sistema político de hoy en día? ¿Por qué ser tan ingenuos a estas alturas del campeonato, para querer seguir vendiendo ese mundo de antes de 1968 como una Arcadia democrática, cuando, con las lógicas excepciones individuales, los sistemas eran democracias semi feudales muy típicas del tercer mundo?  ¿Quién ha dicho que cuando uno tuvo ancestros encumbrados en aquellos regímenes, eso hace que tales gobiernos se transformen en la Historia, convirtiéndose en referentes de pulcritud? ¿Acaso hay un “destino manifiesto” que justifique que los herederos de los actores políticos de antes de 1968, tengan, por ADN, una vocación especial y necesaria para el ejercicio del poder y que los descendientes de los “congos” de antes de 1968, tengamos, también en el ADN, la vocación de ser vasallos y congos “forever and ever”?  ¿Quién ha dicho que eso es así?

11. Y por último, pero no menos importante, me planteo la siguiente interrogante: ¿Por qué motivo el CLUB LOS ALACRANES DEL MAR de Chitré, famoso por su corvina frita, tamaños “small”, “medium”, “large” y “jumbo”, tiene un horario tan extraño, que solamente abre de 4 de la tarde a 11 de la noche, como si uno no pudiera pensar en comerse un pescado con cerveza fría a las 12, 1, 2 ó 3 de la tarde? ¿No se dan cuenta los dueños que pueden estar perdiendo clientela, porque también hay otros lugares para comprar un producto equivalente, que sí están abiertos, como el colombiano que está cerca del estadio, el Hotel Azuero o el Mirador, al que se sube por el Jardín El Corotú?

 

*El autor es Abogado en Panamá.

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QUINCE COMENTARIOS SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE PANAMÁ

En una encomiable iniciativa, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de Panamá ha puesto sobre el debate público un Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil (EL ANTEPROYECTO) para actualizar la normativa y ponerla a tono con los tiempos.  La necesidad de actualización es más que evidente: los tribunales están atosigados de expedientes, el sector empresarial huye cada vez más hacia la justicia arbitral que es cara pero resuelve y la pandemia puso más en evidencia el atraso de la legislación para adaptarse a la aplicación cada vez mayor de las herramientas de la tecnología.  Mi indiscutible aplauso a la iniciativa de los Magistrados.

En mi primera intervención en este debate aportaré algunos comentarios sobre las propuestas de reformas al Recurso de Casación Civil.  Eventualmente comentaré alguna que otra institución, como por ejemplo la versión de “Discovery” que se ha introducido en EL ANTEPROYECTO.  No obstante, me ocupo primero de la Casación Civil porque es la figura procesal que se identifica con mi primer contacto con la aplicación práctica del Derecho, en los tiempos de mi primer trabajo como Asistente de Magistrado en la Sala Civil.  Le tengo cariño a la Casación, por eso hablo de ella en primer lugar.

PRIMER COMENTARIO: Cambios en el objeto de la Casación: Si se le pregunta a la mayoría de los Abogados litigantes en Panamá y a las partes que representan, sobre cuál es el objeto de este recurso extraordinario, nadie pondrá en duda que se trata del último “round” para ganar un caso.  Es la última oportunidad de conseguir que el demandado sea condenado a hacer o no hacer algo, a pagar algún dinero, etc., o a la inversa en el caso que se represente al demandado.  Nadie discutirá que esa es la razón de ser del recurso.  Esa es la respuesta práctica.

Ahora bien, ese enfoque teóricamente no es el único.  Como bien me explicó una vez CARLOS LUCAS LÓPEZ T. hace más de 4 años, otro enfoque de la Casación es que la misma tiene como finalidad darle coherencia a la interpretación jurisprudencial del Derecho escrito.  Para que, en la cúspide del sistema de justicia, se vayan estableciendo los precedentes que sirvan de guía para los tribunales inferiores.  

Eso es lo que se llama el fin “nomofiláctico” de la casación.  Esa palabra un poco rara viene del griego y literalmente se refiere a la “protección de la norma jurídica” (Diccionario de la RAE).  Es decir: la labor pública de defender el sentido de la norma jurídica, unificando la aplicación del Derecho para que se disminuya la posibilidad de que, ante conflictos similares con el mismo Derecho aplicable, los tribunales del país estén dando respuestas demasiado dispares, sin menoscabo de mantener el respeto por la independencia judicial y el principio de doble instancia.

Una visión del objeto de la Casación es inmediata y cercana a las partes que lo que buscan es resolver su conflicto particular.  La otra es más bien pública y de interés general.  

¿Cuál es la visión correcta? Esa discusión es históricamente vieja y muy probablemente se remonta al origen mismo del instituto de la cassation en Francia en los años cercanos a la Revolución Francesa. No es obligatorio que se escoja uno u otro extremo porque ambos métodos pueden convivir, de hecho la convivencia es lo más común.  Al final es una decisión de cada país y del consenso que se logre. 

En el caso de España, por ejemplo, con una visión práctica, conviven ambos objetos sin tantas proclamas, como se puede leer en el artículo 477 de la LEC, en el cual se observa que son recurribles en Casación las sentencias que exceden 600.000 Euros y también, sin atender a la cuantía, aquellas que muestren “interés casacional”, concepto que es definido en el numeral 3 del mismo artículo, así:

“3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiere doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido”. (Citado de la versión actualizada al 12 de diciembre de 2021 de la LEC, en el BOE-A-2000-323)  

Es decir que, en España, cuando el asunto no tiene eso que se llama “interés casacional” o cuando no activa la tutela civil de derechos fundamentales, igual pudiese proceder la Casación solamente por el interés particular de desatar la controversia, siempre que se cumplan otros requisitos, entre ellos la cuantía.

En Colombia se conjugan los dos intereses: público y particular, pero se hace énfasis en el fin público.  Así lo orienta el Código General del Proceso que dispone:

Artículo 333. Fines del recurso de casación. El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, lograr la eficacia de los instrumentos internacionales suscritos por Colombia en el derecho interno, proteger los derechos constitucionales, controlar la legalidad de los fallos, unificar la jurisprudencia nacional y reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida.” (Citado del texto publicado en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia: cancilleria.gov.co ).

En el caso de Panamá, la legislación vigente desde el Código Judicial de 1987, también proclama que conjuga los dos objetivos, pero, a la inversa de lo que ocurre en Colombia, acá se le dio prioridad el fin privado.  Ello claramente se puede leer en el artículo 1162 del Código Judicial, según el cual, inicialmente se dice: 

El Recurso de Casación tiene por objeto principal enmendar los agravios inferidos a las partes…” (El subrayado es nuestro).

Y después se agrega: 

También tiene por objeto el recurso de casación procurar la exacta observación de las leyes por parte de los Tribunales y uniformar la jurisprudencia nacional…” (El subrayado es nuestro).

Esas reglas no fueron producto del azar.  Los redactores del Código, entre ellos JORGE FÁBREGA PONCE, CARLOS LUCAS LÓPEZ T. y PEDRO BARSALLO, no solo eran expertos en Derecho Procesal Civil, sino que siempre fueron litigantes consumados, en consecuencia, abordaron de forma realista el manejo del tema.  Tomaron una opción razonada basada en la situación práctica de Panamá.

La clave de esta aproximación al asunto está en que le dieron prioridad al objetivo de que el recurso se viera como un instrumento para desatar de forma extraordinaria un conflicto particular entre partes, sin perjuicio de que –adicionalmente— también sirviera para unificar la jurisprudencia. 

Sobre este particular, EL ANTEPROYECTO hace un cambio que estimo relevante y sobre el cual es importante conversar.  En efecto, mientras que, como dijimos, para el actual Código Judicial el acto de “enmendar los agravios inferidos a las partes” es el objeto PRINCIPAL del recurso y que el objeto nomofiláctico es un asunto adicional, en EL ANTEPROYECTO percibo que la visión de interés general se le eleva el perfil.  

El nuevo texto propuesto dice, en su artículo 546, lo siguiente:

El recurso extraordinario de casación tiene como fin defender la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, procurando y promoviendo la aplicación e interpretación en la forma más favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia nacional, controlando la legalidad de los fallos y reparando los agravios irrogados a las partes con ocasión de la resolución recurrida.” (El subrayado es nuestro).

En mi opinión, el hecho que el nuevo texto propuesto coloque el fin nomofiláctico en primer lugar y de segundo la reparación de los agravios de las partes, aunque ambos elementos estén enlazados por la conjunción copulativa “Y”, pareciera que refleja un cambio de enfoque, en el cual el fin público del recurso se sugiere como principal.

Ese cambio de perspectiva no se compadece con la costumbre judicial y práctica actual en Panamá.  Recomendaría mayor reflexión y conversación sobre el punto, para que todos entendamos mejor por qué el anterior enfoque merecería ser modificado.  

SEGUNDO COMENTARIO: Cambios en el rol de la Jurisprudencia de Casación dentro del Sistema de Fuentes Jurídicas civil y mercantil: Empecemos por aclarar unos conceptos.  En los países de Derecho Civil Continental como Panamá, al asunto funciona más o menos así:

La JURISPRUDENCIA es el conjunto de decisiones de los tribunales que aplican a casos concretos el Derecho que consta en leyes escritas.  Si el Derecho no cambia, la Jurisprudencia puede cambiar, porque su aplicación a casos concretos evoluciona.

El DERECHO es el conjunto de reglas aprobadas por leyes escritas como enunciado abstracto no aplicado a casos concretos.  Si el Derecho no es reformado, no se puede modificar por Jurisprudencia.  El peso de la Jurisprudencia es menor que en los países de Common law.

En nuestro país la Jurisprudencia nunca ha tenido el poder de modificar el Derecho escrito.  Lo que sí puede hacer y ha hecho siempre es cambiar la forma en que el Derecho se ha aplicado a casos concretos.

En función de ello la Jurisprudencia tiene un valor muy importante porque es una guía no obligatoria pero de mucho peso en la aplicación del Derecho, tanto para los tribunales como para la sociedad.

Así han sido las cosas hasta ahora y también en materia de Casación Civil, por ello el artículo 1162 del Código Judicial dispone hoy en día lo siguiente:

“…tres decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los Jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores”. (El subrayado es nuestro).

Reconociendo la importancia de la Jurisprudencia de Casación Civil, el Código Judicial establece una regla para identificar lo que se puede llamar “Jurisprudencia”.  No es cualquier decisión, se requiere un mínimo de 3 fallos “sobre el mismo punto de derecho”.  Solo de esa manera es “doctrina probable”, es decir, solo así se considera “Jurisprudencia”.  

Además, también se dejan muy claramente establecidas las dos reglas básicas que reflejan el peso de la Jurisprudencia en el sistema.  En primer lugar, que –pese a su importancia— los jueces inferiores “podrán” aplicar la doctrina probable, es decir, que no es obligatoria, lo cual deja un espacio de interpretación en casos concretos para los tribunales inferiores, lo cual es propio del respeto a uno de los factores que conforman el principio de “independencia judicial”.  En segundo lugar, que la Jurisprudencia no está escrita en piedra, porque la Sala Civil la puede cambiar.

Pues bien, EL ANTEPROYECTO introduce una nueva redacción que confunde esas reglas.  En el artículo 546 encontramos el siguiente texto:

La jurisprudencia es fuente de derecho que conlleva un conjunto de decisiones, criterios o sentencias emitidos por un tribunal sobre el cual se contemplan las pautas o una doctrina probable, respecto de la cual se deben resolver situaciones o planteamientos jurídicos semejantes bajo una misma premisa o criterio. En consecuencia, cuatro decisiones uniformes de la Corte Suprema de Justicia, como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla a los casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe de doctrina cuando juzgue erróneas las decisiones anteriores.” (El subrayado es nuestro)

Empezamos comentando la parte no subrayada de la regla.  La que está en segundo plano. Allí se recogen casi que exactamente los mismos planteamientos ya regulados por al actual artículo 1162 del Código Judicial, con la única diferencia que ahora serían requisito 4 decisiones de la Corte sobre un mismo punto de Derecho para que exista “doctrina probable”.  Si ese párrafo no subrayado fuera la única regla, realmente no existiría ningún cambio a la esencia de lo actualmente existente.

Lo que confunde las cosas es el texto del primer párrafo que hemos subrayado.  En esa parte hay dos reglas contradictorias con el segundo párrafo.  La primera regla es que dice que la “jurisprudencia es fuente de derecho” y la segunda, consecuente con la anterior, que dice que la jurisprudencia es obligatoria, porque, según esa norma, se DEBEN decidir igualmente los casos semejantes.

Yo no estoy de acuerdo con el párrafo subrayado.  En Panamá la Jurisprudencia de la Sala Civil no puede ser fuente de Derecho. Eso significaría que la Sala Civil de la Corte podría reformar, modificar, el Derecho escrito contenido en Leyes aprobadas por la Asamblea Nacional y sus reglamentos.  Convertir a la Jurisprudencia de la Sala Civil en fuente de Derecho, equivale a transformar la esencia del sistema de Derecho Continental propia de la tradición histórica del sistema jurídico de nuestro país.  

De hecho, es un tema que, por su relevancia, no es materia de códigos, sería un tema constitucional, porque la Constitución no dice que las decisiones de la Corte son fuente de Derecho.  Esa omisión no creo que sea casualidad, porque simplemente no se estimó necesario aclarar lo obvio porque nuestro sistema no es de Common Law

Si la Constitución de 1983 y sus reformas hubiesen querido convertir la Jurisprudencia en fuente de Derecho lo hubieran dicho expresamente. La lógica histórica de nuestra tradición jurídica española y francesa hubiese requerido una norma expresa porque ello significaría una ruptura, un cambio relevante.  

Recordemos que tanto en la Constitución Política de 1983 como en el Código Judicial de 1987, el mismo JORGE FÁBREGA PONCE tuvo un papel relevante.  Baste revisar el artículo 215 de la Constitución, donde la “economía procesal” se elevó a rango constitucional, para notar la presencia de JORGE FÁBREGA PONCE.  Veo bastante dificil que esa generación de juristas estuviese a favor de introducir un cambio tan importante como convertir la Jurisprudencia en “fuente de Derecho”.  De haber sido esa la intención –reitero— se hubiese introducido PRIMERO el cambio en la Constitución de 1983 y DESPUÉS en el Código Judicial de 1987.

Por otra parte, dado que hasta ahora la Jurisprudencia no ha sido fuente de Derecho, y en vista de que el aspecto nomofiláctico de la Casación no ha sido el más relevante, tenemos una Jurisprudencia de la Sala Civil poco organizada y sistematizada, incluso en ocasiones contradictoria, lo cual abre un mundo de complicaciones si le diéramos a esos precedentes el rango de Derecho directamente aplicable.  Sobre todo porque nuestra Sala Civil ha carecido desde siempre de la constancia para repasar, en cada caso, el estado de la Jurisprudencia sobre el punto en debate, incluso cambiando los criterios anteriores sin razonar los motivos de los cambios. 

Sugiero eliminar la parte subrayada del párrafo antes citado del ANTEPROYECTO.  

Además, me parece que debe mantenerse que sean 3 decisiones de la Sala Civil sobre un punto de Derecho, para que se configure la “doctrina probable”.  Ya de por sí conseguir esa coincidencia de decisiones es un reto importante, no veo razón para complicar más el ejercicio elevándolo a 4.  Más bien poner semejante meta, aleja más de la realidad práctica el fin nomofiláctico del recurso que con tanto entusiasmo se proclama al inicio.

TERCER COMENTARIO: Cambios en los requisitos del recurso: Lo primero que llama la atención es que se dobla la cuantía mínima para que sea admisible un recurso, la cual ahora sería de B/.50,000.00.  En términos generales estoy de acuerdo.  A la Corte no deben llegar tantos casos. 

Sugeriría que se corrija en EL ANTEPROYECTO un aparente trabalenguas que viene desde el Código Judicial, porque cuando la cuantía está en la demanda se requiere que “no sea menor” de B/.50,000.00, es decir, que incluye casos con cuantías de B/.50,000.00 exactos, sin embargo, en los casos en que la cuantía no está en la demanda y hay elementos para determinarla, se establece que el recurso procede “si excediese” los B/.50,000.00, lo cual excluye los casos de B/.50,000.00 exactos.  Lo más saludable es que en ambos casos se usara la misma redacción. 

Ahora bien, este tema de la cuantía pone en duda el carácter nomofiláctico como meta esencial de la casación en EL ANTEPROYECTO.  Si el objeto principal fuera verdaderamente nomofiláctico, entonces se debió dejar algún espacio, como en la LEC, para que fueran admisibles recursos contra sentencias, no importa la cuantía, solamente con el objeto de “unificar la jurisprudencia”.  Eso no existe en EL ANTEPROYECTO.  Resulta evidente que una misma interpretación de una norma, por ejemplo, del Código de Comercio, puede tener impacto en un caso de B/.40,000.00 o de un millón, en muchos casos el razonamiento es independiente a la cuantía.

Es verdad que EL ANTEPROYECTO contempla ciertos supuestos en que la Casación procede no importa la cuantía, como en los casos donde el Estado o Municipios son parte y otros, pero no existe ningún supuesto en el cual se pueda presentar un recurso solamente con la meta de unificar la jurisprudencia, no importa la cuantía.  En ese punto es similar al actual Código Judicial, lo cual significa que hay ciertos tipos de casos que por su materia y cuantía, jamás podrán ser objeto de “unificación de jurisprudencia”.

Dicho sea de paso, EL ANTEPROYECTO sugiere un cambio al agregar entre los asuntos objeto de Casación Civil, independientemente de la cuantía, los relacionados con la “filiación y medidas de internamientos de menores por más de dos años”.  Eso no existe hoy en la Casación Civil del Código Judicial.  A primera vista no entiendo el cambio.  Es cierto que esas medidas tutelares contra menores infractores no son de Derecho Penal, pero tampoco son estrictamente un asunto de Derecho Civil.  Quizás es un tema más afin al Derecho Penal y sería mejor que se dilucidara en la Sala Penal de la Corte, sobre todo cuando en muchas ocasiones esos actos van ligados a conductas delictivas de adultos.  Es un tema que merece debate.

CUARTO COMENTARIO: Reorganización de lista de resoluciones recurriblesEL ANTEPROYECTO hace en el artículo 548 una reorganización de la redacción de las resoluciones susceptibles del recurso, sin cambios de fondo sobre lo que rige hoy.  En ese sentido es muy positivo que se está insertando formalmente dentro de la normativa de Casación Civil, lo relativo al Recurso de Casación en procesos de la Jurisdicción de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, en los mismos términos ya regulados por la Ley 45 de 2007.

QUINTO COMENTARIO: Eliminación de la Casación per saltumAl día de hoy el Código Judicial dispone en su artículo 1165 lo siguiente: 

Art. 1165. Procede igualmente el Recurso de Casación contra las sentencias o autos proferidos en primera instancia por los Jueces de Circuito, cuando las partes estén de acuerdo en prescindir de la segunda instancia y así lo manifiesten en escrito dentro del término de su ejecutoria, siempre que el asunto sea de aquellos, que admiten el recurso conforme a los artículos 1163 y 1164. En este caso el recurso sólo podrá fundarse en casación en el fondo.”

Esta fórmula del Recurso de Casación es lo que la doctrina llama Casación per saltum, porque se “saltan” la segunda instancia y se pasa directo, desde la primera instancia, a la revisión extraordinaria del Recurso de Casación.  Sobre el particular, la Exposición de Motivos de EL ANTEPROYECTO justifica la eliminación de esta vía procesal en los siguientes términos:

La supresión de figuras como la casación per saltum por su poca utilización y por la tendencia de la mayoría de los códigos procesales modernos de ser un medio de impugnación en contra de resoluciones de segunda instancia del Tribunal Superior.

Estoy de acuerdo con el cambio.  Sobre todo por el hecho de que prácticamente no se utilizaba esta fórmula, porque la realidad demostró que era muy difícil que se consiguiera un acuerdo entre las partes para renunciar a la segunda instancia.

SEXTO COMENTARIO: Más tiempo para interponer/anunciar y formalizar el recurso. Derecho del oponente a cuestionar la interposiciónEn el sistema actual se tienen tres (3) días desde la notificación para INTERPONER/ANUNCIAR el Recurso, EL ANTEPROYECTO lo extiende a cinco (5) días.  En el sistema actual se tienen diez (10) días, luego de retirado el expediente, para formalizar el recurso ante el Tribunal Superior, EL ANTEPROYECTO lo eleva a quince (15) días.  Se eleva también la multa para el recurrente que interpone/anuncia el recurso y no formaliza: hoy es de B/.50.00 a B/.500.00 y se propone subir a un rango de B/.100.00 a B/.700.00.  

Se crea un espacio de quince (15) días para que la parte oponente al recurso se prununcie sobre la interposición y formalización ante el Tribunal Superior, lo cual es una excelente y equilibrada propuesta de reforma.  Pareciera justo que el oponente alegue sobre el punto.

 

Cuando la procedencia del recurso es negada en el Tribunal Superior, está disponible el Recurso de Hecho ante la Sala Civil, la multa para el perdedor del recurso de Hecho, se elevó a un rango de entre B/.200.00 y B/.600.00.  

Estoy de acuerdo con todos estos cambios. No hay mayores reformas adicionales propuestas en materia de la interposición, requisitos del memorial, formalización y envío del caso desde el Tribunal Superior a la Sala Civil. 

SÉPTIMO COMENTARIO: Casación de orden público: Tanto el actual Código Judicial como EL ANTEPROYECTO contemplan la regla según la cual la Corte, como Tribunal de Casación, solamente se puede pronunciar sobre las causales invocadas por el recurrente.  No obstante, EL ANTEPROYECTO presenta una novedad importante en el artículo 550, porque sobre ese tema agrega lo siguiente:

“…sin embargo, [la Corte] podrá casar la sentencia, cuando sea evidente que la misma compromete gravemente el orden público o atenta contra los derechos y garantías procesales.” 

Sobre esta novedad se me vienen a la mente dos comentarios.  El primero es que esta disposición sí le hace un poco de honor al objetivo nomofiláctico de la Casación que proclama EL ANTEPROYECTO.  Pereciera que podría ser visto así de alguna manera, porque por encima de las formalidades del recurso, se abre un espacio para que la Corte, en nombre de la defensa de la Ley y la justicia, restablezca el orden jurídico en un caso, aunque la parte afectada no lo haya solicitado correctamente.  Sin embargo, queda claro que la norma no menciona la meta de unificación jurisprudencial.

Ahora bien, parece que esa meta de interés general nace un poco coartada, por cuanto solamente puede producirse en casos en que ya fueron admitidos los recursos y lo más común, salvo las excepciones mencionadas, es que eso ocurriría en casos con cuantías no menores de B/.50,000.00.  Lo cual significa que los compromisos graves al orden público y a las garantías procesales de las sentencias de segunda instancia en casos de esas cuantías menores, nunca podrán tener la opción de que la Sala Civil los corrija.

Mi segunda observación es un llamado a la precaución.  Decir que la Corte puede casar de todos modos, aunque no proceda la causal o causales alegadas, basada en una afectación grave al orden público o a los derechos y garantías procesales, es un concepto demasiado vago.  

Tomemos el caso del concepto de “orden público”.  Cuando una vez le preguntaron al Dr. CÉSAR QUINTERO, gran constitucionalista panameño, sobre el significado de ese concepto, a propósito de la norma constitucional que permite la retroactividad de la Ley en casos de “orden público” según indique la propia Ley, el distinguido catedrático respondió que “orden público” era lo que quisieran los Legisladores.  En nuestro caso, el concepto de orden público que aquí se introduce, aunque desarrollado doctrinalmente, requerirá un nuevo desarrollo específico para la Casación Civil de Panamá, puesto que es nuevo.  

Lo mismo ocurrirá con la afectación grave a los derechos y garantías procesales… ¿Competirá la Casación Civil con la Acción de Amparo de Garantías Constitucionales por la violación al Debido Proceso que hoy es competencia del Pleno de la Corte? ¿Cuándo se estima que la afectación a las garantías procesales es “grave”?

En fin, se abre un camino totalmente nuevo aquí que debemos ver con mucha prudencia, principalmente porque se propone el inicio de su recorrido en un momento en que la opinión pública no tiene la mejor imagen del Órgano Judicial.  No podemos descartar que existirán los que puedan pensar que esta figura pueda ser utilizada para conceder una discrecionalidad excesiva a la Sala Civil de la Corte.  Quizás sería prudente avanzar más en la recuperación del prestigio de este Órgano del Estado antes de pasar a estos niveles.

Salvo esta “causal” especial, no existe ningún cambio sustancial en las causales de Casación en el fondo y en la forma.  Eso sí, EL ANTEPROYECTO las presenta mejor organizadas y de forma un poco más didácticas. 

OCTAVO COMENTARIO: Casación y arbitraje: El Código Judicial tiene todavía hoy el artículo 1166 donde se recogen 3 causales de Casación en la forma contra laudos dictados por árbitros y arbitradores.  Esa norma estaba tácitamente derogada hace tiempo por cuanto la legislación especial arbitral remite la revisión judicial del arbitraje a la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte, sin las formalidades de la Casación Civil.  Actualmente el asunto lo regulan los artículos 66 y 67 de la Ley 131 de 2013. EL ANTEPROYECTO correctamente excluye de la Casación Civil el tema del arbitraje.

NOVENO COMENTARIO: Cambio de juego en la admisión del recurso: EL ANTEPROYECTO propone cambios importantes en los criterios de admisión por parte de la Corte.  Todos los litigantes tenemos que estar muy atentos.  Destacamos 3 cambios en este punto, a saber:

  1. EL ANTEPROYECTO concede más tiempo para alegar sobre la admisibilidad. Antes eran 3 días para opositor y 3 para recurrente.  Ahora se sugiere otorgar 5 días a cada uno.  Estoy de acuerdo.
  1. Una vez cumplidos los alegatos sobre la admisión, el artículo 1180 del Código Judicial establece lo siguiente hoy en día: 

Art. 1180. Concluído el término de fijación en lista, la Corte decidirá si el recurso ha sido concedido mediante la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Si la resolución objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la Ley;
  2. Si el recurso ha sido interpuesto en tiempo;
  3. Si el escrito por medio del cual fue interpuesto reúne todos los requisitos ordenados por el artículo 1175; y
  4. Si la causal expresada es de las señaladas por la Ley.”

Como se observa, el enunciado de los requisitos de admisión es bastante sencillo y puntual.  A pesar de ello, por Jurisprudencia la Sala Civil ha ido estableciendo, en torno a ellos, ciertos parámetros que colocan, hoy por hoy, a la Casación Civil entre uno de los recursos más difíciles de admitir. 

Pues bien, EL ANTEPROYECTO hace que el asunto sea todavía más difícil desde la redacción misma de la norma.  Veamos parte del artículo 555 de EL ANTEPROYECTO:

Una vez concluido dicho término solo podrá ser inadmitido el recurso por lo siguiente: 

  • Incumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos en este Código para el escrito de interposición y formalización entre las que se comprende la falta de relación de las normas de derecho citadas como infringidas con las cuestiones debatidas y la pretensión de que se revise la interpretación y valoración de las pruebas bajo causales contrapuestas o excluyentes. 
  • Carencia manifiesta de fundamento en el recurso o haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces. 
  • … … …”

El numeral 1 de los requisitos tiene una redacción más larga que los requisitos del Código Judicial actual.  Algunos de los supuestos contemplados consagran en la Ley creaciones de la Jurisprudencia.  La redacción menos específica de EL ANTEPROYECTO abre un espacio mayor para la interpretación.  

Lo mismo ocurre con el supuesto del numeral 2 que habla de “carencia manifiesta de fundamento en el recurso”.  Lo que puede ser “manifiesto”, claro o patente para un analista puede no serlo para otro.  Lo mismo pasa cuando, en esa misma parte, se establece que no se debe admitir el recurso por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”. ¿Cuándo son “sustancialmente iguales”? Queda a la discreción de la Sala Civil.

  1. Este artículo 555 de EL ANTEPROYECTO trae también una contradicción en cuanto a los requisitos de admisibilidad y el fin nomofiláctico de la Casación que merece un análisis específico. Veamos:

Tal como arriba mencionamos, uno de los factores por los cuales, según EL ANTEPROYECTO, no se debe admitir un Recurso de Casación es por “haberse desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales”.  Pues bien, como ha sido transcrito, la norma citada, a propósito de ese factor agrega: “En este último caso la Corte Suprema de Justicia podrá, no obstante, admitir el recurso si motivadamente entiende que procede permitir la evolución de la línea jurisprudencial mantenida hasta entonces.” Esta opción nos parece plenamente coherente con el proclamado fin nomofiláctico de la Casación ya que le deja un espacio a la Corte para pronunciarse, discrecionalmente, sobre casos sustancialmente iguales a otros que ya recibieron decisiones anteriores de la propia Sala, para revisitar el punto y permitir potenciales cambios en la línea jurisprudencial.  

No obstante, en un párrafo subsiguiente del mismo artículo, EL ANTEPROYECTO apunta en una dirección contraria.  El párrafo es el siguiente:

“Se declarará inadmisible el recurso de casación que, pese a no concurrir en los motivos de inadmisión previstos en este artículo, la Corte entienda motivada y razonadamente que no presenta interés casacional, por ser la sentencia acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil, por carecer de apariencia de buen derecho que contribuya a la defensa del ordenamiento jurídico o por no tener aptitud suficiente para desagraviar al recurrente.” 

Destacamos en primer lugar que esta norma no es discrecional: mantiene un lenguaje imperativo que debe ser acatado por la Corte.  Se introduce el concepto de “interés casacional” que antes no existía en Panamá, a propósito del cual se dice que, pese a que no existan acreditadas las “causales de inadmisión” del recurso, de todos modos debe inadmitirse el mismo cuando la Corte considere que no existe tal “interés casacional”.

Son tres los supuestos donde la norma propuesta considera que existe comprobado el “interés casacional”.  Uno de ellos es: “por ser la sentencia [impugnada] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.  Lo cual, dicho en lenguaje llano, significa que si la sentencia del Tribunal Superior es coherente con la Jurisprudencia reiterada de la Sala Civil, nunca será admitido el Recurso de Casación.  

La contradicción es manifiesta porque, por un lado, en el numeral 2, se establece que la Corte podría admitir un recurso contra una sentencia equivalente a otras que han sido objeto de recursos “sustancialmente iguales” que han sido desestimados, cuando, a juicio de la Corte, se quiera considerar la opción de “permitir la evolución de la línea jurisprudencial”. Sin embargo, después, la misma norma de EL ANTEPROYECTO, utiliza una redacción imperativa que permite concluir que es OBLIGATORIO para la Sala Civil no admitir el recurso, cuando “la sentencia [impugnada es] acorde a la doctrina reiterada de la jurisprudencia de la Sala Civil”.

Estoy totalmente en desacuerdo con el segundo enunciado, por cuanto pareciera que apuesta por un anquilosamiento de la Jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, que debería, según esto, mantenerse estática y sin cambios, hasta el punto que la sola coincidencia de la sentencia impugnada con dicha Jurisprudencia, obligaría a la Sala Civil a no admitir un Recurso de Casación.

Esta contradicción es muy grave.  En base a ella y en todas las reflexiones hechas con anterioridad en materia de la aplicación en el texto de la visión nomofiláctica del Recurso de Casación, se justificaría que se revise y ordene nuevamente toda la normativa del recurso propuesta en EL ANTEPROYECTO, para confirmar qué es lo que se quiere lograr, incluyendo el tema de la relación entre la cuantía y esa proclamada visión nomofiláctica.

En ese análisis también se debe reflexionar mejor sobre los otros dos elementos del llamado “interés casacional”, los cuales lucen ambiguos. 

DÉCIMO COMENTARIO: Examen para Abogados sobre Técnica de Casación: El artículo 556 de EL ANTEPROYECTO introdujo un muy novedoso concepto:

Artículo 556. Técnica de casación. La Corte Suprema de Justicia reglamentará la impartición de capacitaciones en materia de técnica de casación de manera que el recurso en mención sea presentado preferiblemente por abogados que hayan cursado y aprobado el examen respectivo.”

Sé que esta norma propuesta será polémica pero felicito a la Corte por la valentía de poner este tema sobre la mesa.  Es una realidad: no todo Abogado está preparado para presentar un Recurso de Casación y esa falta de conocimiento técnico es uno de los factores que crean congestión en la cantidad de casos pendientes de decisión en la Sala Civil.  Si los recursos presentados cumplieran los elementos técnicos básicos, todo fluyera más eficientemente.

Respaldo la iniciativa de la Corte en proponer que se establezca por Ley un sistema de entrenamiento para Abogados sobre la Casación Civil.

Ahora bien, yo creo que hay que tomar una decisión en esto, porque si el examen de Técnica de Casación deja al que lo aprobó en una zona gris, estimo que habrá problemas.  Decir que quienes aprobaron el requisito solamente tendrán “preferencia” genera un escenario donde convivirán Abogados con Licencia de Casación y Abogados sin Licencia de Casación, situación en la cual cabe preguntarse: ¿En qué consiste la “preferencia” de los que sí aprobaron el examen?

Esa pregunta es importante por cuanto no necesariamente un Abogado con Licencia tiene el mejor caso.  Podría darse la circunstancia que el cliente de un caso infundado, insista en que se presente el recurso de todos modos y por más Licencia que tenga el Abogado, el recurso podría no cumplir con la técnica básica de Casación.  ¿Cómo se maneja la “preferencia” en ese caso si el Abogado opuesto a la Casación no tiene Licencia pero tiene mejor caso? Un buen Recurso de Casación Civil no solamente depende de la técnica del Abogado, sino también de la realidad jurídica sustantiva y probatoria del caso concreto.

Una opción es que si la Corte ofrece entrenamiento, entonces se debe exigir Licencia de Casación a todos por igual.  El que no tiene Licencia no puede presentar recursos.  Para esto sería necesario un periodo de transición.  La otra opción es ofrecer el entrenamiento y no exigir ni Licencia ni “preferencia” a ningún Abogado.  Yo estaría de acuerdo con cualquiera de las dos opciones, pero el término medio no funciona.

DÉCIMO PRIMER COMENTARIO: Pautas de la Audiencia de Casación: En materia de la audiencia las reglas principales no cambian, aunque hay variantes.  EL ANTEPROYECTO tiene la ventaja que pone todas las normas en el Código y no deja nada para futuras reglamentaciones.  EL ANTEPROYECTO también cambia la forma en que las partes alegan: el Código actual habla de un alegato de una hora cada parte y luego una segunda vuelta de media hora cada parte, sin embargo, ahora se propone un solo alegato para cada parte de hora y media cada uno.

Hay un elemento importante que EL ANTEPROYECTO complica un poco, que es de fácil solución y se refiere a la redacción de quiénes asisten a la audiencia.  El actual Código Judicial siempre se refiere a “las partes” o “la parte”, asumiendo que cada parte estará representada por su Abogado, porque nadie puede actuar en la Corte Suprema si no es dando poder a un Abogado o Abogada.  Sin embargo, EL ANTEPROYECTO, al momento de decir quiénes deben asistir a la audiencia, usa la siguiente redacción:

“…las partes tendrán que acudir junto con sus apoderados en el día y hora señalado.”

Según este texto, no basta que asistan a la Audiencia los Abogados o Apoderados.  También sería necesario que asistan las personas mismas que otorgaron poder para el litigio.  Esto no es ni práctico ni realista ni necesario.  En todo caso no debe ser prohibido, pero incorrecto que sea obligatorio.  Probablemente será corregido.

DÉCIMO SEGUNDO COMENTARIO: Contradicción en materia del rechazo de las causales de Casación en la decisión de fondo: EL ANTEPROYECTO incurre en una contradicción entre los artículos 558 y 559 que merece atención.  El punto en comento está entre las reglas que aplican para determinar el espacio de acción de las decisiones de la Corte en materia de Casación.

En la primera norma (558) se establece que: “si no se estimase procedente la casación por ninguna causal o causales de las invocadas, se declarará que no se casa la resolución o sentencia por no haber a lugar al recurso…”, lo cual confirma que la Sala Civil solamente puede evaluar y decidir sobre las causales invocadas.

Posteriormente, en el artículo 559, EL ANTEPROYECTO dice sobre este mismo momento procesal lo siguiente: “En la sentencia, la Sala… [no] tomará en cuenta causal de casación que no haya sido invocada en el escrito de formalización del recurso, salvo que exista identidad esencial del caso con jurisprudencia reiterada de la Corte y el recurrente demuestre la necesidad de variar su sentido”.  Es decir que, contrario a lo dispuesto en el 558, según el artículo 559 sí sería posible que en ciertos casos, la Sala Civil analice una causal de Casación NO invocada.

Esta contradicción es innecesaria.  Debiera existir una sola regla para regular el mismo momento procesal.  Si ya fuera Ley el nudo se podría desatar con base a las normas de interpretación de la Ley del Código Civil, pero si todavía es un anteproyecto, estamos a tiempo para enderezar y evitar largos debates.

La versión normativa contenida en el artículo 559 de EL ANTEPROYECTO va bastante bien  en la línea de la visión nomofiláctica de la Casación, pero no encaja con normas del propio ANTEPROYECTO como una sección ya comentada del artículo 546 que hace culto a la invariabilidad de la Jurisprudencia.

No quisiera concluir este tema sin señalar que el artículo 559 EL ANTEPROYECTO incluye el concepto de “identidad esencial” de un caso con la Jurisprudencia.   Ese término iniciaría un proceso nuevo de creación Jurisprudencial que agregaría incertidumbre a la Casación. Además, vale la pena preguntarse en qué momento podría el recurrente intentar convencer a la Corte de cambiar un criterio reiterado de la Jurisprudencia, referido a una causal no invocada, si todo el sistema procesal de la Casación gira en torno a las causales invocadas.

DÉCIMO TERCER COMENTARIO: Forma de entregar las copias de la sentencia: El artículo 560 de EL ANTEPROYECTO establece que la Sala Civil debe entregar “gratuitamente” a las partes copias de las resoluciones que ordenan corrección del recurso y/o la que decide el fondo del caso.  Yo sugiero que la entrega de esa copia deba ser obligatoriamente por medios digitales o electrónicos, con firma electrónica de la Corte.  

Ya a estas alturas cada Abogado litigante debe estar obligado a informar un correo electrónico oficial y la Sala Civil perfectamente puede enviarle la copia, por ejemplo, en formato PDF o cualquier tecnología que la reemplace en el futuro, con una firma electrónica segura.  De hecho es lo que corresponde desde el punto de vista ecológico.  Eso sí, dejando la opción de que los litigantes pidan la copia autenticada en papel, a sus costas, si así lo quieren.  En ese caso los Abogados deben llevar la copia impresa solamente para que sea autenticada, lo cual ahorra tiempo y recursos al presupuesto del Órgano Judicial.

DÉCIMO CUARTO COMENTARIO: Eliminación de la “Casación en interés de la Ley: Actualmente el Código Judicial contiene una vía de Casación Civil aplicable cuando las partes no presentan el recurso dentro del término de Ley.  En esa circunstancia se autoriza al Ministerio Público para interponer el recurso solamente “en interés de la Ley”, sin que tenga un impacto en el caso concreto.  Dentro del proceso, hay una etapa muy típica de las acciones públicas, donde todo el que estuviera interesado podía presentar un alegato.  Esta fue una vía nomofilática creada en 1987 que en la práctica no ha tenido eficacia por su poco uso.  EL ANTEPROYECTO elimina la figura.

DÉCIMO QUINTO COMENTARIO: Opinión general sobre el Recurso de Casación Civil de EL ANTEPROYECTO: Luego de esta primera mirada, consideramos que EL ANTEPROYECTO hace un planteamiento serio para modernizar el Recurso de Casación Civil.  Todos los temas importantes están puestos sobre la mesa.  En muchos de los asuntos que no son nuevos se apuesta por redacciones más didácticas.  

No obstante, este esfuerzo merece más debate, en especial en lo relacionado con el impacto que tiene en la nueva normativa la visión nomofiláctica de la Casación, por cuanto estimo no está muy bien lograda.  Si se aprueba como está y también lo relacionado con el valor jurídico de la Jurisprudencia, podrían surgir graves y extensos debates que irían a contravía del objetivo de la reforma que es facilitar el acceso a la justicia.

27 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
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DOMICILIO FISCAL vs. RESIDENCIA FISCAL EN PANAMÁ

Por: Publio Cortés

Abril 16 de 2022

 

Si revisamos el diccionario de la RAE, los significados de la palabra “domicilio” y “residencia” se parecen. Sobre “domicilio” dice el diccionario: “lugar de residencia habitual”.  Sobre “residencia” dice: “casa en que se vive”.  Básicamente lo mismo.  Sin embargo, en el Derecho Tributario de Panamá no son lo mismo.  A continuación analizaremos la diferencia de ambos conceptos, lo cual no es un asunto complicado pero sí muy útil de entender, porque tiene muchas consecuencias prácticas.  

 

Domicilio Fiscal:

Los impuestos nacionales recaudados por la Dirección General de Ingresos de Panamá son el impuesto sobre la renta, el impuesto de inmuebles, el impuesto de timbre, el impuesto de aviso de operación de empresas, el impuesto de bancos, financieras y casas de cambio, el impuesto de seguros, el impuesto de consumo de combustible y derivados del petróleo, el impuesto de transferencia de bienes corporales muebles y la prestación de servicios, que es el rimbombante y técnicamente equivocado nombre del IVA en Panamá, el impuesto selectivo al consumo de ciertos bienes y servicios y el impuesto de transferencia de bienes inmuebles.  

Para las labores de administración de todos esos impuestos y como vínculo con los contribuyentes, la DGI requiere que el contribuyente reporte un domicilio físico de contacto, en el cual incluso se le pueden notificar ciertas actuaciones dentro de procesos administrativos, en los casos que no resulta necesario actuar con Abogado y sin perjuicio de que la Ley también permite las notificaciones por vía digital.

Ese sitio físico donde el contribuyente le dice a la administración que es donde se encuentra su casa, oficina o sede de dirección efectiva del negocio, es lo que se llama el “domicilio fiscal”.

Según al artículo 1230 del Código Fiscal, todo contribuyente de cualquier tributo administrado por la DGI, está obligado a inscribirse en el Registro Único del Contribuyente (RUC), y, al momento de registrarse, debe reportar un “domicilio fiscal” y también cualquier cambio que tenga el que previamente ya ha reportado.

 

Residencia Fiscal.

Este concepto no tiene ningún tipo de relación con el anterior.  Empezando con que solamente se relaciona indirectamente con un solo impuesto que es el impuesto sobre la renta, sin embargo, tampoco tiene nada que ver con el surgimiento de la potestad tributaria del Estado en relación con ese impuesto.  La “residencia fiscal” en Panamá no sirve para vincular al Fisco con el contribuyente en su labor de recaudar impuestos.  Veamos más detalles.

Es conocido que Panamá, en materia de impuesto sobre la renta, tiene como único vínculo con la potestad tributaria del Estado, la “fuente territorial”, es decir, que el detonante de la capacidad del Estado de cobrar dicho impuesto, solamente sucede cuando la actividad generadora de renta ocurre dentro del territorio de Panamá.  

Eso que se dice fácil, en muchos casos no lo es, porque la legislación tributaria está llena de exclusiones, presunciones, supuestos que operan por ministerio de la Ley y similares, que ocasionan la calificación de algunos hechos como generadores de renta de fuente panameña o no generadores de ese tipo de renta, a pesar de que por sentido común no parecen tener uno u otro carácter.  En fin, pero eso sería tema de otro escrito.

Lo cierto es que en Panamá no existe un vínculo subjetivo con la potestad tributaria del Estado, basado por ejemplo en la ciudadanía o la “residencia fiscal”, lo cual permitiría cobrar la renta mundial del contribuyente.  En Panamá un contribuyente del impuesto sobre la renta logra ese status, siempre y cuando sea el beneficiario de una renta calificada de “fuente panameña”, asunto que no tiene ninguna relación ni con la nacionalidad ni con la “residencia fiscal” del contribuyente.

Si la situación es tan clara, es lógico preguntarse entonces: ¿Para qué se contempla en la legislación de Panamá el concepto de “residencia fiscal” de las personas naturales y jurídicas? ¿Qué utilidad puede tener ese concepto en un país que solamente mantiene un vínculo objetivo con la potestad tributaria del Estado en materia de impuesto sobre la renta? 

La respuesta está en la interacción de Panamá con la comunidad internacional, especialmente con el Foro Global de la OCDE y su eterno diferendo con el cumplimiento o no de los estándares internacionales de Transparencia Fiscal.  Desde el inicio hace más de una década, se le dijo a Panamá que un problema de la esencia que tenía era que no tenía convenios con nadie que le permitiera intercambiar información fiscal.  Incluso se puso un estándar de una cantidad mínima de acuerdos que se tenían que tener para ser mejor visto. Entonces los sectores que controlaban el asunto en Panamá decidieron que había que firmar acuerdos de ese tipo.

Se puso Panamá a la tarea de firmar tanto Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), cuya cláusula 26, según la numeración del modelo, permite el intercambio de información fiscal de todos los impuestos, como Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria (AIIT), que son tratados solamente dedicados al intercambio de información tributaria.

Esa campaña fue la política oficial de Panamá, en los primeros años, para tratar de salir de las listas de países no cooperadores en materia de lucha contra la evasión fiscal.  Por eso la gran mayoría de los CDI y de AIIT vigentes hoy en Panamá, datan de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, cuando esa lógica del asunto estaba de moda.

Quedó Panamá, por carambola, con un puñado de CDIs en la mano. El apetito por establecer estructuras tributarias internacionales llegó al país, a la vez que en la práctica realmente se intercambiaba muy poca información fiscal bajo esos convenios, por diversos factores, entre ellos el más importante: por falta de voluntad real.

En todo caso, los CDI estaban allí y en teoría se podían aplicar.  Sin embargo, para hacerlo, surgió un pequeño obstáculo, porque, como es sabido, el artículo 1 de los convenios establece que dichos acuerdos se aplican “… a las personas residentes de uno o de ambos Estados contratantes”, y en Panamá la legislación tributaria no tenía una definición de “residencia fiscal”, simplemente porque ello no se necesitaba ni se necesita para recaudar el impuesto sobre la renta.  Para resolverlo, se introdujo por esa época un artículo al Código Fiscal, el cual establece las definiciones de “residente fiscal” para personas naturales y jurídicas.

En consecuencia, la definición de “residencia fiscal” de Panamá solamente se estableció para determinar cuáles son las personas que pueden invocar los beneficios de la aplicación de un CDI vigente en Panamá, siempre y cuando se cumplan los demás factores que el CDI establece.  

En años más recientes, la definición de “residente fiscal” de Panamá tomó otra utilidad, dentro de algunos de los supuestos que deben verificarse en el proceso de determinación de las personas a ser reportadas, por parte las entidades financieras sujetas a reportar, bajo el marco convencional internacional del intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Pero, insistimos, fuera de los dos supuestos anteriores, el concepto de “residente fiscal” en Panamá no tiene ninguna otra utilidad.  Especialmente destacamos que es totalmente distinto al concepto de “domicilio fiscal” y que tampoco es la “residencia fiscal” un factor de relevancia para la determinación del status de “contribuyente de impuesto sobre la renta” en Panamá.

Pasemos ahora a describir someramente cómo se determina la “residencia fiscal” en Panamá, iniciando con las personas jurídicas.

Es necesario que las personas jurídicas tengan “medios materiales de administración y dirección” dentro de territorio panameño, no importa en qué país se haya constituído la persona jurídica.  Es decir, que no es obligatorio que la persona jurídica sea constituida en Panamá, para poder tener acceso a la “residencia fiscal” de Panamá.  Eso sí, en el caso de las personas jurídicas constituidas fuera de Panamá, resulta necesario que se inscriban en el Registro Público de Panamá como personas extranjeras que tendrán actividad en Panamá.

A nivel reglamentario existen otros elementos que terminan de configurar los factores a tomar en cuenta para la “residencia fiscal” de las personas jurídicas y sobre los cuales el solicitante tiene la carga de la prueba.  Esencialmente los siguientes:

  1. Que las Juntas Directivas y organismos equivalentes de las personas jurídicas, se reúnan en Panamá, para tomar decisiones que incidan en la gestión o administración de la entidad, siendo necesario que los miembros de esos organismos corporativos estén en Panamá para la reunión.  La simple reunión no es suficiente, porque se debe informar a la DGI cuál es la actividad comercial que se desarrolla en territorio de Panamá o la actividad de apoyo a otras empresas que se desarrolla en Panamá y que se demuestre tener oficinas para tal efecto dentro de Panamá.
  2. Como ya se mencionó, es necesario que la persona jurídica realice actividades comerciales en Panamá o de apoyo a otras empresas desde Panamá, pero es importante destacar que ello se verifica independientemente de la fuente de la renta, esto es, que no es requisito ser contribuyente del impuesto sobre la renta en Panamá.
  3. Es obligatorio que las oficinas principales estén establecidas dentro de la República de Panamá, en las cuales debe tener personal a su disposición y que efectivamente esté dedicado a la actividad reportada.
  4. Se acepta que las Fundaciones de Interés Privado no pueden ejercer el comercio, como indica la Ley, pero de todos modos se exige que cumplan con el estándar legal de tener medios materiales de administración y dirección dentro de territorio panameño.

Veamos ahora el caso de la “residencia fiscal” de las personas naturales.  Son dos vías por las cuales, según el Código Fiscal, puede una persona natural adquirir la “residencia fiscal” de Panamá.  A continuación las revisaremos de forma separada.

La primera vía es la de permanecer en territorio panameño más de 183 días, corridos o alternos, en un año fiscal o en el año inmediatamente anterior.  El año fiscal en Panamá equivale al año calendario, salvo autorizaciones especiales excepcionales.

La segunda vía es que la persona natural haya establecido su vivienda permanente en Panamá, lo cual, a nivel reglamentario, es precisado con requisitos que tiene la carga de probar el solicitante, tales como:

  1. Que la persona tenga a su disposición una casa, apartamento o habitación en territorio de Panamá, en calidad de vivienda permanente.  Sin embargo, no basta solamente tener dicha vivienda “a disposición”, ya sea por propiedad o arrendamiento, sino que tiene que tener un vínculo personal con la misma. 
  2. Que la persona tenga su centro de intereses económicos en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.
  3. Que la persona tenga su centro de intereses familiares o vitales en el territorio de la República de Panamá, que lo relaciona con la vivienda que tiene a sus disposición.

 

La situación en el Código de Procedimiento Tributario.

En Panamá se aprobó en 2019 un Código de Procedimiento Tributario.  La gran mayoría de sus normas no han entrado en vigencia.  Teóricamente deben entrar en vigencia en enero 2022. 

En materia de “domicilio fiscal” y de “residencia fiscal” el citado código tiene una normativa que aún no está vigente, que vale la pena darle una mirada, tomando en cuenta que ya es Ley de Panamá y que se proyecta que próximamente entrará en vigencia.

En lo relacionado con “domicilio fiscal”, además de considerarlo un lugar físico de localización del contribuyente en sus relaciones con el Fisco, se incluye dentro del mismo el “domicilio electrónico”, para lograr esa comunicación de manera virtual.

En el caso de las personas naturales hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el lugar dónde resida; si se desconoce el anterior, el lugar donde desarrolle sus actividades habituales civiles o comerciales (gestión administrativa del negocio); o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas jurídicas y de las unidades económicas sin personalidad jurídica como los joint ventures, hay diversas formas alternativas para determinar el “domicilio fiscal” y son las siguientes: el domicilio social; el centro de dirección o administración efectiva; si se desconoce el anterior, el lugar donde está su centro principal de actividad; o, el lugar que elija el contribuyente, cuando exista más de uno.  El contribuyente está obligado a informar cuál es su “domicilio fiscal” en el Registro Único de Contribuyente (RUC) y a actualizar la información en caso de cambios.  El Fisco también la puede actualizar de oficio.  

En el caso de las personas extranjeras, tanto físicas como jurídicas, el “domicilio fiscal” en Panamá será el de su representante en el país, en caso de tenerlo.  Y si tiene un establecimiento permanente en Panamá, el “domicilio fiscal” se determina igual que lo ya explicado en párrafos anteriores, dependiendo de si se trata de persona natural o jurídica. Fuera de esos supuestos, se entiende que la persona extranjera no tiene domicilio en Panamá.

Pasemos ahora al tema de la “residencia fiscal”.  En sentido estricto el Código de Procedimiento Tributario no pareciera tener la intención de regular la “residencia fiscal”, sin embargo, el legislador cometió un importante error técnico en la redacción de las normas de “domicilio fiscal”.  En efecto.  Las reglas ya comentadas que establecen la forma de determinar el “domicilio fiscal” de las personas naturales y jurídicas, tienen en la Ley un título equivocado.  Una se titula: “Domicilio y residencia fiscal de las personas naturales”.  La otra se titula:”Domicilio y residencia fiscal de las personas jurídicas”.  Sentimos que no había la intención de modificar la regulación de la “residencia fiscal” porque los contenidos de ambas normas no hacen ninguna referencia a la “residencia fiscal”.

Ahora bien, pese a lo que yo pueda considerar sobre la “verdadera intención” del Legislador, la realidad es que la anterior confusión genera un grave problema.  En efecto, no hay duda que la Ley dice “domicilio y residencia fiscal”.  Ante el texto literal, el hombre no puede cambiar la Ley con la excusa de estar interpretando, lo cual es una regla de oro de la interpretación de la Ley establecida en el Código Civil.  En ese sentido, también es otro pilar fundamental de nuestro sistema Continental de interpretación de la Ley, que una Ley posterior modifica o deroga a cualquier Ley anterior.

En base a lo explicado en el párrafo anterior, no le faltará razón al intérprete que diga que estas normas, cuando entren en vigencia, derogaron totalmente todo el edificio anterior y que, con ellas, en Panamá se fundieron, por un lado, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas naturales y, por el otro, los conceptos de “domicilio fiscal” y “residencia fiscal” de las personas jurídicas.  Esta vía de interpretación podría traer graves consecuencias, por cuanto técnicamente alejaría a Panamá de los criterios técnicos de “residencia fiscal” aceptados internacionalmente y que actualmente cumplimos.

La repercusión se daría tanto para la aplicación de los CDIs como para la puesta en práctica de las normas de intercambio automático de información financiera con fines tributarios.

Lo saludable, lo recomendable, es que se modifiquen esas normas del Código de Procedimiento Tributario, haciendo una operación de cirugía menor, eliminando la parte que dice “…y residencia” del título de los dos artículos pertinentes. Todavía estamos a tiempo.

 Artículo publicado en www.taxlatam.com

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Ejecución contra el Estado en el anteproyecto de Código Procesal Civil de Panamá

En el sistema procesal civil panameño, en diversos supuestos, especialmente cuando ejercen actos de comercio, el Estado, los municipios y las entidades autónomas del Estado, pueden ser partes demandadas y condenadas a pagar una cifra líquida de dinero.

Fuera de algunos privilegios que la normativa procesal le reserva a dichas entidades públicas, litigar contra el Estado no es fácil por cuanto que, aunque nadie lo reconozca abiertamente, la realidad es que no resulta sencillo para los juzgadores tener al Estado como demandado y fallar contra él.  No tengo estadísticas que lo confirmen, pero esa es mi percepción de varios años tratando con el tema.

El asunto se complica un poco más por cuanto que, si el demandante gana y obtiene la condena del Estado, lograr que él o sus entidades paguen la deuda en dinero, resulta un reto importante, no importa la cuantía.

Para entender mejor dicha odisea, repasemos las reglas básicas de la ejecución contra el Estado de acuerdo al Código Judicial actual.  Al lado de cada etapa, agregamos nuestros comentarios: 

  1. Una vez que la sentencia está en firme, el Juez debe enviar copia de ella al Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), o dirigida al representante legal de la entidad autónoma de que se trate, para que la cumpla “si está dentro de sus facultades”.  

COMENTARIO: Aunque el Juez envíe el oficio con rapidez, el Estado demora para decidir si está o no capacitado el funcionario que recibe la nota, para pagar.

  1. Si el MEF o representante legal de la entidad no está facultado para cumplir, luego de recibida la notificación, tiene 30 días para comunicar al Consejo de Gabinete, Consejo Municipal o corporación correspondiente, para que proceda a darle cumplimiento.  

COMENTARIO: Los 30 días no necesariamente se cumplen, como es obvio, y aunque se cumplieran, tampoco es rápido que los entes colegiados citados, realmente quieran incluir estos temas en el orden del día de las reuniones para tratarlos.  De hecho no existe sanción por desacato que el Juez pueda imponer al Estado, si existe tal demora.

  1. Si transcurre un año, el Juzgado comunicará, por conducto del Presidente de la Corte, al Presidente de la República, Alcalde de Distrito o Presidente de la corporación que corresponda, que disponga lo necesario para que cumpla con la sentencia.  

COMENTARIO:  Esta regla se convierte en un obstáculo importante por cuanto no es verdad que todas las personas y abogados, tienen la posibilidad de conseguir que con rapidez el Presidente de la Corte envié una nota al Presidente de la República.   Y este ritual aplica para todas las cuantías.  Procesalmente es innecesario elevar hasta ese nivel administrativo lo que debiera ser un asunto del Juez de la causa.  Si el Estado fue condenado cumpliendo el debido proceso, no debe existir tanta demora para que pague, claro está, siempre que se respete un lapso razonable de programación presupuestaria.

  1. Si se cumple todo lo anterior y no se logra cobrar, se pasa a la última etapa: se cuentan 3 años desde que quedó en firme la decisión y si el Estado no ha pagado, el acreedor puede pedir que el Juzgado gire instrucción al Banco Nacional de Panamá (BNP), para que ponga a disposición del Juzgado un monto equivalente al monto líquido de ejecución. Cuando el banco contesta, el Juez ordena el pago a favor del acreedor.

COMENTARIO: 3 años como plazo de ejecución nos resulta un tiempo extraordinariamente largo. Sobre todo, porque en la práctica realmente se extiende mucho más allá, dependiendo del caso, especialmente porque para contar este término hay que haber agotado las etapas anteriores y que las mismas hayan resultado infructuosas.

La consecuencia del engorroso proceso de ejecución contra el Estado es que éste se ha convertido en un mecanismo de disuasión, por cuanto las personas se piensan dos veces antes de actuar por la vía civil contra el Estado, para conseguir una condena en dinero, dado que cobrar es algo muy complicado.  

 

Frente a este tema, el anteproyecto de Código Procesal Civil que ha presentado a debate nacional la Corte Suprema de Justicia, propone algunos cambios que nos parecen muy positivos, porque agregan elementos de flexibilidad a las barreras ya explicadas del Código Judicial.

Si bien la estructura principal de las reglas es la misma que las del Código Judicial, se modifican varios aspectos, a saber:

  1. Una vez que la sentencia está en firme, el Juez debe enviar copia de ella al Órgano Ejecutivo, a través del MEF, o dirigida al representante legal de la entidad autónoma de que se trate, para que la cumpla “si está dentro de sus facultades”.  

COMENTARIO: La regla propuesta es igual a la actual.

  1. Si el MEF o el representante legal de la entidad no está facultado para cumplir, luego de recibida la notificación, tiene 10 días para comunicar al Consejo de Gabinete, Consejo Municipal o corporación correspondiente, para que proceda a darle cumplimiento.  En el mismo término debe contestar al Juzgado que recibió la nota.

COMENTARIO: El funcionamiento de esta etapa es igual, pero se reduce el término a 10 días, lo cual es positivo.

  1. Si transcurren 6 meses, el Juzgado comunicará, por conducto del Presidente de la Corte, al Presidente de la República, Alcalde de Distrito o Presidente de la corporación que corresponda, que disponga lo necesario para que cumpla con la sentencia.  

COMENTARIO:  Esta etapa se reduce a 6 meses, lo cual es también un avance.  Actualmente es un año.

  1. Si se cumple todo lo anterior y no hay solución, se pasa a la última etapa: se cuenta un año desde que quedó en firme la decisión y si el Estado no ha pagado, no se logra arreglo de pago o no se reserva la partida presupuestaria, el acreedor puede pedir que el Juzgado gire instrucción al BNP, para que ponga a disposición del Juzgado un monto equivalente al monto líquido de ejecución. Cuando el banco contesta, el Juez ordena el pago a favor del acreedor.

COMENTARIO: Hay una reducción importante del plazo, ahora es un año en vez de 3.  El otro cambio importante que hay en esta sección es que se aumentan las opciones de solución, por cuanto hoy solamente se puede evitar la etapa de ejecución final ante el BNP, mediante el embargo de fondos del Estado, si el Estado no paga.  El ante proyecto de Código amplía el panorama y le otorga el mismo efecto a los casos en que el Estado ya incluyó el pago en el presupuesto o si llegó a un acuerdo de pago con el acreedor.

Ahora bien, sin dejar de reconocer las mejoras que al anteproyecto de Código Procesal Civil propone, especialmente en reducción de términos, es verdad que todavía queda abierta la posibilidad para que los funcionarios involucrados retrasen todo, por voluntad o por simple negligencia, por cuanto no existen sanciones por el retraso injustificado en cumplir los términos de Ley.  

Por lo tanto, dado que las primeras etapas deben agotarse antes de poder embargar cuentas en el BNP, siempre tendrá el Estado una posibilidad importante de demorar el pago.

En mi opinión el sistema sigue teniendo un alto nivel de injusticia, especialmente porque no se establece ninguna diferencia por la cuantía.  Sería prudente, quizás, establecer un mecanismo para los casos con cuantías de, por ejemplo, hasta un millón de dólares, que no impactan mucho el presupuesto público, a través del cual sea más rápido ejecutar el pago, con la sola intervención del Juez, concediendo al Estado para pagar, solamente el tiempo suficiente para que se realice un ciclo presupuestario.

Si seguimos manteniendo un procedimiento de ejecución de sentencias civiles de pago de dinero contra el Estado, con tantos frenos, obstáculos, firmas, discreción y sin sanciones por el retraso, lo que estamos haciendo es manteniendo un sistema que es caldo de cultivo para la corrupción, especialmente en los casos de altas cuantías.

20 de Abril de 2022
Autor: Publio Ricardo Cortés C.
cortes@legaladvisorpanama.com
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El juez de garantías de Panamá y el uso de software sin licencia por los técnicos forenses del Estado

Disponible en YouTube está una audiencia celebrada en octubre del año pasado ante los estrados de un Juzgado de Garantías del Sistema Penal Acusatorio de la Provincia de Panamá.  Se trata de una investigación que se dirige contra una persona por delitos contra la seguridad de los medios informáticos y contra la personalidad del Estado.  De parte del Ministerio Público la investigación la lleva adelante la Fiscalía Especializada en Delitos contra la Propiedad Intelectual y Seguridad Informática.

Al momento de tener lugar la audiencia que vamos a comentar, ya se había realizado un allanamiento en la residencia del investigado, debidamente autorizada por un Juez de Garantías.  En dicha diligencia se habían incautado más de 50 equipos informáticos como computadoras, teléfonos celulares y otros elementos.  

Esos equipos fueron llevados por el Ministerio Público a las oficinas del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (IMELCF) para realizar la diligencia de incautación de datos y correspondencia con base al artículo 314 del Código Procesal Penal (CPP).  En varias fechas se fue realizando la diligencia con peritos informáticos del Estado y la presencia del Abogado de la Defensa, resultando 21 tomos de información reflejada en papel.

La audiencia de octubre de 2021 que comentamos en este boletín, corresponde a una Audiencia de Control posterior ante una Juez de Garantías, de acuerdo al artículo 317 del CPP, para analizar si la diligencia de incautación de datos personales  y correspondencia no violentaba garantías fundamentales.

Dentro del debate judicial surgió un interesante tema sobre la potencial ilicitud de toda la diligencia de extracción de datos, porque aparentemente los peritos del IMELCF habrían incurrido en conductas que constituyen delitos contra la propiedad intelectual.

Veamos un resumen no literal de la audiencia, haciendo énfasis en los elementos que queremos comentar al final.

Planteamiento del Ministerio Público: La exposición del Ministerio Público fue principalemente una larga y tediosa lectura y descripción de las actas de la diligencia donde se señalaban la cantidad de archivos, datos telefónicos, contactos, imágenes, etc., extraídos de discos en estado sólido, tarjetas SIM, teléfonos celulares, memorias USB, etc. Se enfatiza en el cumplimiento de formalidades, fechas, presencia de la Defensa y acatamiento de los parámetros de la autorización del Juez de Garantías.

Planteamiento de la Defensa: En la exposición de la defensa, que duró 30 minutos, se hizo un pormenorizado cuestionamiento a la legalidad de la diligencia de incautación de datos y correspondencia, centrada en el hecho de que todas las acciones tomadas están viciadas porque se tratan de pruebas ilícitas.  

A continuación detallamos un poco más los cuestionamientos muy serios y preocupantes que hace la Defensa y que trascienden la circunstancia propia de este caso particular.  El Abogado Defensor argumentó lo siguiente: 

  • Esta audiencia también tiene que ver con el hecho de si los elementos de convicción se obtuvieron de forma legítima.
  • El 8 de febrero de 2021 inicia la diligencia de extracción de datos en el IMELCF.  Se aclara que la Fiscalía que persigue el delito del presente caso que es contra la seguridad informática, es la misma Fiscalía que también es la competente en todo el país para perseguir delitos contra la propiedad intelectual, lo cual incluye el uso de softwares sin licencia. 
  • El 9 de febrero de 2021 se estaba analizando la data de un indicio consistente en un teléfono celular.  El perito usó el programa Adobe Acrobat Reader que lee PDF y de inmediato salió en pantalla una advertencia que la licencia había vencida.
  • El 15 de febrero de 2021 estaban en la diligencia y salta una advertencia en pantalla al momento que usaban el programa WORD que decía: “este producto no tiene licencia”.
  • El IMELCF estaba usando para practicar la diligencia, licencias ilegítimas, lo cual es un delito, en la cara de la Fiscalía de Propiedad Intelectual, quien precisamente es la única competente para perseguir ese delito a nivel nacional.
  • El 25 de febrero de 2021 el perito del IMELCF vuelve a realizar una diligencia usando un programa de Microsoft Office y le sale un letrero en pantalla que dice “este producto no tiene licencia legítima”.  La Defensa se lo informó al Fiscal y éste continuó con la diligencia como si eso no fuera nada grave.
  • El 1 de marzo de 2021 el perito usaba Microsoft Excel para revisar conversaciones de WhatsApp extraídas de un indicio, y volvió a salir el mensaje en pantalla: “Este producto no tiene licencia”.  La Defensa le preguntó al perito qué era lo que pasaba porque ningún programa tenía licencia legítima.  Solamente le contestaron que había un tema con el presupuesto y que tenían que trabajar con lo que tenían.  En ese momento ingresaron nuevamente en la computadora del IMELCF a la sección de cuentas y salía un cintillo rojo que decía: “Este producto tiene una licencia ilegítima”.
  • Como era ya la cuarta vez, también se le advirtió en el acta a los fiscales que practicaban la prueba, que se estaba cometiendo un delito contra la propiedad intelectual en la presencia de la Fiscalía contra la propiedad intelectual y que la Fiscalía no había hecho nada.  En ese momento de la diligencia pericial la Defensa le citó al Fiscal el artículo 356 del Código Penal, según el cual: “El servidor público que, ilegalmente, rehúse, omita o retarde algún acto propio de su cargo será sancionado con prisión de seis meses a un año o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana”.
  • El 2 de marzo de 2021, en medio de la diligencia la oficina del IMELCF se queda sin fluido eléctrico.  Cuando regresa el servicio de electricidad, la computadora que usaba el perito del Estado se reinicia y sale una notificación de instalación de un software que se llama LIBRE OFFICE que es gratuito en línea.  La Defensa le pregunta al perito si lo está instalando por el problema de la licencia que están usando ilegalmente de Microsoft Office.  En ese momento el perito del Estado procede a eliminar los programas de Office sin licencias en frente del Fiscal de Propiedad Intelectual.  En ese momento ocurre una discusión entre la Defensa y los agentes del Ministerio Público.
  • Como consecuencia de la presión del evento ocurrido, la Fiscalía de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática decide abrir una investigación a la Sección de Informática Forense del IMELCF, donde se le toma entrevista al Abogado de la Defensa el día 3 de marzo de 2021. 
  • El 4 de marzo de 2021, el Fiscal Superior de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática, gira oficio a la Autoridad de Información Gubernamental (AIG) y le pidió un perito, para ver si se violaba el derecho de autor en el IMELCF.
  • El 5 de marzo de 2021 la oficina de Asesoría Legal de Microsoft en Panamá, remite una nota donde informa que no iban a actuar contra la sección de Informática forense del IMELCF, sino que más bien iban a colaborar para que pudieran legitimar sus licencias.
  • El 30 de marzo, sin mayor actividad investigativa, la Fiscalía de Propiedad Intelectual archivó apresuradamente la investigación contra la Sección de Informática Forense del IMELCF, argumentando que Microsoft no actuaría y porque no había evidencia de delito, pese a que sí lo había, porque estaban las actas y los mismos peritos del Estado que aceptaron que usaron software ilegal.  Trataron al delito contra la propiedad intelectual como si fuera un delito de acción privada, pese a que es un delito de acción pública, es decir, un delito que la Fiscalía tenía que seguir investigando de oficio, aunque la víctima Microsoft no le interese que se siga la causa, sobre todo si lo sucedido podía devenir en una violación de derechos fundamentales de una persona investigada por ese mismo despacho.
  • La Defensa argumenta que todo el asunto del caso de Microsoft está relacionado con el caso de su defendido, porque es un hecho sobreviniente o derivado del caso de su defendido. Los actos cometidos por los peritos del IMELCF justificaban la investigación del delito contenido en el artículo 262 del Código Penal, que es un delito contra la propiedad intelectual. 
  • El MP dice que Microsoft Office no es un software forense, lo cual es aceptado por la Defensa.  Sin embargo, la Defensa argumenta que el software forense por sí solo no permite ver los datos contenidos dentro de los archivos, sino que se apoya en el software adecuado para acceder a datos como estos, que estaban en formato compatible con Microsoft Office, y agrega que incluso la redacción de todos esos informes la hicieron usando software sin licencia. 
  • En este caso, afirma la Defensa, se ve claramente la teoría del fruto del árbol envenenado. Aquí, ante la primera advertencia, el Fiscal de Propiedad Intelectual debió parar la diligencia, corregir el tema de las licencias y volver a practicar la prueba con licencias correctas.  
  • La Defensa le cita a la Juez de Garantías el artículo 17 del CPP que dice: “Solo tienen valor las pruebas obtenidas por medios lícitos y practicadas ante los organismos jurisdiccionales…. No tiene valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito”.
  • En base a ello argumenta la Defensa que todo este asunto de la extracción de datos de equipos y dispositivos del investigado, fue obtenido de forma ilícita.
  • La Defensa también menciona que la Fiscalía descargó ilegalmente un video YouTube, porque según los términos y condiciones de YouTube eso solamente se podía bajar legalmente con una cuenta Premium y pagando y no se acreditó que la Fiscalía o el IMELCF tuvieran cuenta.  Además, esa función no está disponible para Panamá.  Para evadir las prohibiciones de YouTube, el perito del Estado usó otra vía, con un programa gratuito de Internet, lo cual es ilegal.
  • Finalmente, la Defensa pide que no se legalice la incautación de datos y correspondencia extraídas de los indicios, porque violan la Ley y fueron extraídos a través de delitos. Si esto llega a tribunales internacionales quedarán condenando al Estado panameño.  Le pide a la Jueza de Garantías que controle esta situación.

Contra argumentación de la Fiscalía: La Fiscalía pidió hablar para referirse al punto de la prueba ilícita.  La Jueza le negó la palabra y afirmó que ya más nadie iba a hablar allí que ya ella iba a decidir el caso.

Consideraciones y decisión de la Jueza de Garantías:

  • Luego de preguntar a la Fiscalía, deja claro que no se examinó a profundidad el contenido propiamente de la información, porque era una diligencia de extracción de data y correspondencia.
  • Afirma la Jueza que la Defensa se dedicó a exponer todo un alegato extenso a cuestionar a los peritos del IMELCF, cuando debió referirse a que en todas esas diligencias el Abogado de la Defensa estuvo pendiente de la información que se extrajo de los equipos.
  • Según la Jueza, la ilicitud de las pruebas no corresponde a una audiencia de control de extracción de datos como la que se está llevando acabo, sino que corresponde a la etapa intermedia.
  • Si el Abogado de la Defensa conociera el sistema penal acusatorio sabría que, si se va a una etapa posterior, en una audiencia intermedia, ese sería el momento en que se debería ventilar ese argumento. 
  • La información que se recabó, la tienen que exponer los peritos ante un tribunal y ese tribunal en esa etapa posterior es el que valorará todo el dictamen pericial y se determinará todo el valor probatorio.  
  • Afirma que lo hecho o no por los Fiscales con el tema de las faltas de licencias, es un asunto que no tiene nada que ver con la causa del defendido de este caso.  Si se cometió otro hecho la Defensa puede utilizar los canales legales. 
  • Esta diligencia de incautación de datos es solicitada ante un Juez de Garantías en su momento, quien admitió la medida y notificó a las partes.  Producto de esa diligencia se practicó la medida y los peritos hacen informes de extracción con una cantidad enorme de páginas. Los peritos de informática forense están cumpliendo la ordenanza que se dispuso por un juzgador, esto es, autorizar a recabar de esos indicios la información que se requiere.
  • Afirma la Jueza que los peritos deben tener equipos y han tenido equipos donados por Estados Unidos y por otro tipo de embajadas y ellos tampoco pertenecen al MP, sino que son parte del IMELCF.
  • Cada equipo cautelado que le llega a los peritos del IMELCF para extracción, le corresponde al perito determinar, según la pericia, el método para extraer la información, salvo que concluyan que no se puede, bajo los parámetros de utilización de sus equipos que ellos determinen.
  • Obviamente en cualquier caso que se obtenga un celular, la persona no va a venir a desbloquear el celular y los peritos tienen que ver cómo utilizan el equipo que mantienen para extraer la información.
  • Si ya se estableció una autorización previa, se dio participación a los peritos en cuanto a que ese era el equipo, se define que ellos legalmente cumplen con la ordenanza que el Tribunal de Garantías le autorizó en tiempo oportuno, los parámetros de esta etapa se están cumpliendo.
  • La proporcionalidad y necesidad ya fue otorgada previamente por un Juez de Garantías y a esta juzgadora solamente le queda definir si se cumplieron con los parámetros de esa orden. El tema de los peritos y la legalidad de la prueba, es algo que tendrían que definir los peritos posteriormente.  No ante esta etapa.  Todo eso lo tiene que guardar posteriormente la Defensa para que en otra etapa sea valorado.  
  • Lo cierto es que ellos son peritos idóneos, nombrados por el IMELCF y son los autorizados para practicar la prueba. Solamente si hubiera una mala manipulación del equipo se podría hablar de ilegalidad, pero consta que los peritos examinaron los equipos incautados.
  • La Juez decide declarar legal toda la diligencia de incautación de datos.

Nuestros comentarios:

A continuación, mis comentarios sobre este asunto:

  1. Lo primero y más importante institucionalmente es que, de comprobarse, sería un verdadero escándalo que los peritos del IMELCF hayan estado utilizando softwares sin licencias y usando mecanismos como “bajar” videos de YouTube sin la autorización adecuada, violando los términos y condiciones del titular de la propiedad intelectual, todo lo cual constituyen delitos.  
  2. Nuestra experiencia personal como funcionario judicial y también como colaborador de la Administración Pública, nos hace comprender perfectamente que, por un tema de manejo presupuestario, es muy probable que al menos por algunos meses del año, el IMELCF se quede sin licencias pagadas para los softwares que usa.  Eso no está bien, pero puede ocurrir.  No obstante, si pasa, de ninguna manera se puede convertir en una excusa para que los peritos del IMELCF usen softwares sin licencias.  En ese caso deben detener el servicio hasta que se pueda actuar con apego a la Ley. 
  3. Peor aún, ninguna dificultad administrativa presupuestaria puede ser excusa para que la Fiscalía de Propiedad Intelectual y Seguridad Informática deje de cumplir su obligación constitucional y legal de perseguir potenciales delitos de uso ilegal de softwares en el IMELCF, tal como lo ha hecho esa misma Fiscalía en un sinnúmero de casos contra empresas en circunstancias semejantes. No hay excepciones. La Ley no las contempla.
  4. La Jueza del caso comentó que la Defensa se había dedicado una gran cantidad de tiempo a referirse el tema de la prueba ilícita, cuando debió ocuparse de otros asuntos.  No estoy de acuerdo con el hecho de que la Jueza de Garantías de este caso cuestione el tiempo que dedica el Abogado de la Defensa a defender a su cliente, siempre y cuando, obviamente, se mantenga dentro de lo razonable, respetando el tiempo del tribunal.  
  5. Por la naturaleza delicada y técnica del asunto, no solo para este caso, sino para la institucionalidad del sistema de justicia de Panamá, estimo que media hora de explicación que usó la Defensa es sumamente razonable.  
  6. No es correcto que la Jueza trate a la Defensa con desdén porque expuso muchos argumentos, cuando precisamente ese es el trabajo de la Defensa y ese es un elemento esencial de la garantía constitucional del Debido Proceso.  
  7. Cada persona investigada o juzgada, tiene su propio derecho humano y no se puede disminuir la importancia de cada ciudadana o ciudadano sometido a los rigores de la justicia, por el hecho administrativo de que a veces los jueces les toca trabajar muchas horas, quizás demasiadas, lo cual no aplaudimos, pero es un hecho que ello no debe repercutir en la situación procesal de los ciudadanos.  Justicia a la carrera no es justicia. 
  8. Muy relacionado con lo anterior está el caso de que no estamos de acuerdo con que la distinguida Jueza le haya negado el uso de la palabra al Fiscal, en una segunda oportunidad.  El principio de inmediación y oralidad obligaba a conocer el punto de vista del Ministerio Público sobre las acusaciones tan fuertes que había hecho la Defensa sobre la ilicitud de la diligencia de extracción de datos.  Es verdad que ya el Ministerio Público había hablado, pero no se había referido al punto de la ilicitud que fue planteado de forma tan pormenorizada por la Defensa, con posterioridad a la intervención del Fiscal.  La naturaleza del asunto, estimo yo, obligaba a la Jueza a aplicar el principio de inmediación y darle la palabra al Ministerio Público para que se ocupara de un tema de tanta trascendencia para el sistema.
  9. Pasando al punto de fondo de su decisión, soy de la opinión que la muy respetada Jueza está totalmente equivocada. Desde el artículo 1, el CPP deja claro la esencia del Proceso Penal.  Allí dice que “El proceso penal se fundamentará en las garantías, los principios y las reglas descritos en este Título. Las normas contenidas en este Código deberán interpretarse siempre de conformidad con estos”.   Eso significa que los principios prevalecen en todas las etapas procesales.  Con la aplicación de tres principios era evidente que la Jueza no solo podía, sino que estaba obligada a decidir en esta audiencia el tema de la ilicitud de la diligencia de extracción de datos. Esos principios son:

PRIMER PRINCIPIO: El contenido en el artículo 17 del CPP, citado por la Defensa, según el cual “solo tienen valor las pruebas obtenidas por medios lícitos y practicadas ante los organismos jurisdiccionales”.  Concepto reiterado por el artículo 377 del mismo código, ubicado en la etapa del Juicio Oral, según el cual “Los elementos de prueba solo pueden ser valorados si han sido obtenidos por un medio lícito y conforme a las disposiciones de este Código”.

SEGUNDO PRINCIPIO: En el artículo 3 del CPP se establece el principio de “economía procesal”, el cual significa que el proceso debe llevarse adelante con una visión de disminución de trámites, hasta donde sea posible.  Este mandato también es un parámetro de orden constitucional, ya que está claramente establecido en el artículo 215 de la Constitución Pública, norma en la cual se ordena que “Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios: … Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos.” 

TERCER PRINCIPIO: En el artículo 3 del CPP también se mencionan la “concentración” y “simplificación”.  Estos conceptos, a mi juicio, no son más que variantes de la misma idea esencial del principio de “economía procesal”, según los cuales el proceso penal debe buscar hacerse lo más simple posible, concentrando etapas cuando se puede, reduciendo ese culto a la forma que muchas veces dilata las decisiones.

  1. Aplicando esos principios al caso rápidamente nos percatamos que la Jueza de este caso hizo exactamente lo contrario de lo que la obligaba el CPP.  Evidentemente la licitud de la diligencia de extracción de datos es un principio del proceso.  En este caso la Defensa hizo señalamientos serios, directos, claros, con fechas y detalles sobre la potencial comisión de delitos en la diligencia de extracción de datos, lo cual hacía probablemente ilícita la diligencia. Los principios invocados OBLIGABAN a la Jueza a aclarar ese panorama de una vez.  De eso se trata precisamente la economía procesal.  De eso se trata la simplificación de trámites.  A eso se refiere la concentración y la oralidad del proceso.  Pero no, la respetada Jueza del caso optó por POSPONER, por hacer un culto al proceso, al trámite por el trámite y dejar el tema para después. Como si en cualquier etapa subsiguiente las cosas pudieran cambiar.  Está claro que solamente había que confirmar si era o no cierto que la diligencia de extracción se hizo con programas sin licencia.  Si la respuesta era afirmativa, la diligencia de extracción de pruebas era ilícita y así había que declararlo.  
  2. Es evidente que la audiencia en la cual se encontraba la Juez no era para decidir el fondo del caso y menos en una etapa tan temprana.  Eso se comprende.  No obstante, la licitud de la diligencia de extracción de datos, es un asunto típico de esta Audiencia de Control.  El artículo 317 del CPP claramente dice que en esa audiencia: “Las partes podrán objetar ante el Juez de Garantías las medidas que adopten los Fiscales, sus auxiliares o los funcionarios policiales en ejercicio de las facultades reconocidas en este Capítulo. El Juez en audiencia oral resolverá lo que corresponda”. Pero la Juez dejó todo para después.
  1. En efecto, la Defensa estaba objetando la medida que tomó la Fiscalía de seguir con la diligencia de extraer los datos y correspondencia, pese a que se le había advertido que el software usado por el IMELCF era ilegal.  La objeción estaba totalmente dentro del ámbito de acción de la Juez.  Si un tema así no puede ser parte de una audiencia de control ¿Entonces para qué sirven estas audiencias?
  2. La respetada Jueza de este caso le faltó valentía para decidir y enfrentar el problema que tenía al frente.  Necesitamos jueces que no actúen bajo la equivocada presunción de infalibilidad del Ministerio Público y que no hagan culto a una ritualidad repetida y anquilosada.  Realmente requerimos jueces valientes que se atrevan a darle la razón a quien la tiene, sin evadir los temas espinosos y sin temor a los medios de comunicación, a las redes sociales ni a las presiones políticas. A eso es a lo que se refiere el CPP cuando en su artículo 6 se ocupa de garantizar la “independencia externa de los jueces”.
  3. Comprendemos perfectamente la preocupación que podía generarle a la Jueza del caso tener que decidir el delicado tema de la legalidad o no de la diligencia de extracción de datos, porque en caso de ser ciertos los señalamientos de la Defensa, se ponía en alta debilidad el edificio entero del caso, porque precisamente los hechos investigados, relacionados con supuestos actos delictivos que afectan la seguridad informática de la víctima, dependen 100% de esa prueba de tecnología.   No obstante, era algo dentro de su competencia, la Jueza tenía que decidir y posponiendo el tema no se le hizo ningún servicio a la justicia.
  4. Es más, podríamos pensar que es al revés: por haber declarado legal la diligencia de extracción de datos, a pesar del cuestionamiento de la ilicitud de los softwares usados, está evitándose que el Ministerio Público se sienta conminado a corregir lo que está mal hecho en esta etapa de investigación, por lo tanto, si el asunto surge en una etapa posterior, cuando procesalmente sea tarde, podría significar que, esta vez sí, se cierre el caso sin opción a corrección. ¿Se servirían mejor así los fines de la justicia? Evidentemente no.