De acuerdo a una decisión legislativa del año pasado, el Código de Procedimiento Tributario de Panamá entrará en vigencia el 1 de enero de 2024. Han sido varias las posposiciones anuales. Sin embargo, en este caso por primera vez se estableció, por iniciativa de la Administración Tributaria, que se designará una comisión para revisar, corregir y mejorar el texto del código.
Esa decisión de mejorar el código es claramente un acierto. No es necesario reiterar los motivos por los cuales siempre he sostenido que este código debe ser reformado, sin dejar de mencionar también que en todo momento he pensado que es necesario que Panamá cuente con un Código Tributario.
El código comentado tiene muchos temas que revisar. Uno de ellos es el texto de la Cláusula Antielusiva General (GAAR, por sus siglas en inglés). Para ilustración de todos, esa cláusula le permite a la Administración Tributaria recalificar la forma jurídica de determinadas transacciones comerciales y civiles, si, a juicio del Fisco, se tratan de actos premeditados y diseñados con el único propósito de evitar el pago de tributos u obtener algún tipo de ventaja tributaria, vulnerando con suficiente voluntad y conocimiento el deber de contribuir.
Tomemos el caso peruano. En nuestro hermano país el tema de la aplicación de esta cláusula ha sido muy polémico por cuanto muchos estimaron que la forma que era aplicada por parte la SUNAT, la cláusula introducida en 2012, era excesivamente discrecional y atentaba contra la seguridad jurídica. El asunto llegó al extremo que se dictó una Ley que suspendió los efectos de la cláusula, hasta que se aprobara un reglamento. Cuando se aprobó tal reglamento, siguieron las discusiones.
En fin, el asunto no es pacífico. De hecho, aunque se trate de una norma doméstica, también está en la mesa la discusión sobre si la misma puede ser usada para dejar de aplicar Convenios para evitar la Doble Imposición, en caso de supuestos abusos, asunto debatido en la Argentina, tal como lo ha comentado el tributarista de Costa Rica, DANIEL QUESADA MONGE en taxlatam.com, en una interesante reseña de la sentencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina en el caso Molinos Ríos de la Plata S.A.
Para los estándares menos sofisticados de Panamá, la introducción de esta cláusula representa un antes y un después sobre los poderes que tiene el Fisco. Es un salto cuántico, así que más vale que la redacción sea lo más benigna para la “sana tributación” (frase de Pancho Barrios) y para disminuir la litigiosidad en la relación Fisco-Contribuyente.
De momento listamos a continuación algunas de las posibles zonas grises de esta cláusula, tal cómo está en el Código de Procedimiento Tributario de Panamá y que de seguro serán objeto de estudio de la comisión de reforma de dicho cuerpo normativo:
1. Las formas jurídicas pueden ser desconocidas por la DGI cuando se realicen actos premeditados y diseñados para evitar pagar impuestos, “vulnerando con suficiente voluntad y conocimiento el deber de contribuir”. Evidentemente la conducta es dolosa, por lo tanto cabe preguntarse si este desconocimiento de las formas jurídicas, se puede aplicar de forma conjunta con las normas de defraudación fiscal o si ambas instituciones deben caminar por caminos excluyentes.
2. Luego de desconocer la forma jurídica, la DGI debe aplicar las consecuencias tributarias que correspondan a los actos “que realmente fueron ejecutados”. ¿Cómo sabemos cuáles son los que “de verdad” se ejecutaron? ¿Qué tal que la DGI tenga razón en desconocer la forma jurídica de un acto, pero le aplica las consecuencias tributarias de uno que tampoco tiene relación con lo actuado?
3. Al atribuir la carga de la prueba a la DGI, la norma panameña utiliza la expresión “fraude a la Ley tributaria”. Como sabemos, el concepto de “fraude a la Ley” ha producido ríos de tinta de análisis jurídico, especialmente en Derecho Internacional Privado, un campo bastante alejado de la tributación. También tiene otras connotaciones. Pero la palabra “fraude” puede asociarse también con la defraudación fiscal.
4. Como para compensar las cargas, los últimos 3 párrafos de la norma respetan el concepto de economía de opción, dejan campo abierto para la elusión fiscal, definida como algo permitido y no doloso y ordenan a la DGI que respete la buena fe de los contribuyentes. Al final, como se ve, son todos conceptos muy abstractos, que no permiten diferenciar claramente donde comienza o termina “el lado oscuro de la fuerza”. Finalmente sería la jurisprudencia, caso por caso, la que tendría que determinar si el individuo es un experto en ciberseguridad o un “hacker”.
Además de lo anterior, surge un tema operativo de suprema relevancia: la potestad de desconocer las formas jurídicas se le otorgan a la DGI en la etapa de fiscalización y resulta que históricamente el personal de fiscalización de la DGI de Panamá ha estado formado por Contadores Públicos Autorizados. Esto es un problema, porque el razonamiento y la formación que hay que tener para desconocer “formas JURÍDICAS” es fundamentalmente el Derecho, principalmente Derecho de Obligaciones y Contratos, en sus versiones tanto civil como mercantil.
El proceso lógico de desentrañar “la verdadera” intención de las prestaciones en un contrato, por ejemplo, es un trabajo de Abogados, aplicando las normas de interpretación de los contratos del Código Civil, matizadas, en ciertos casos, por normas generales y especiales de orden mercantil.
Como consecuencia de ello, para aplicar esta norma, tendría la DGI que armarse de todo un departamento de Abogados Tributaristas que entiendan de contratos y de Derecho de Obligaciones en general, los cuales evidentemente también podrían ser apoyados por los fiscalizadores de otras profesiones, entre ellos los Contadores.
En consecuencia, para disminuir la conflictividad por esta materia, lo cual es lo ideal tanto para la empresa privada como para la función recaudatoria del Estado, no es suficiente redactar una norma menos ambigua, sino que resulta necesario entrenar al personal de la DGI, principalmente al staff de Abogados que debiera tener el Departamento de Fiscalización. De lo contrario, esto será la tormenta perfecta.
Próximamente estaremos haciendo más comentarios sobre el tema en nuestras reflexiones en vivo por nuestras redes sociales.