La aplicación . de las normas penales sobre defraudación fiscal llegó para quedarse. Yo decía que el primer tipo penal tributario carecía de una definición fácil de comprender, en violación de la garantía constitucional de legalidad penal.
El Procurador de la Administración y el Pleno de la Corte dijeron que no, que todo está clarísimo. Quedaron bien con GAFI, hubo aplausos.
Yo sigo pensando que se podía quedar bien con GAFI sin mantener un sistema impreciso que generará problemas.
Pan para hoy, hambre para mañana. Sin embargo, ya las normas tienen la bendición de la Corte, ahora viene la realidad.
El tema es muy importante, porque si las conductas punibles son fácilmente identificables, entonces resulta más fácil portarse bien y evitar problemas. Por otra parte, si son difusas, entonces cualquiera puede quedar atrapado en un enredo de interpretación, a la merced de la discreción de las autoridades… y también expuesto a ataques de enemigos, porque cualquier persona que ande a la caza de un botín lo puede denunciar.
Para los asesores tributarios, también es altamente relevante definir qué pueden hacer los contribuyentes. Para los que somos Abogados y actuamos como defensores el asunto es fundamental, no solo para lograr una mejor defensa, sino también porque si las normas son confusas, entonces tendremos más trabajo.
No es elegante decirlo pero es la realidad: El zafarrancho normativo hace que los Abogados seamos más necesarios. Ante un hipotético juicio ético, al menos yo podré argüir en mi defensa que lo advertí a tiempo, pensando más en la justicia que en mis honorarios.
La idea de estos apuntes es ofrecer algunas preguntas interesantes para que cada uno de nuestros lectores se hagan una prueba rápida, se planteen respuestas y lleguen a su propia conclusión. El tiempo dirá qué resulta.
Empecemos.
Tomemos un grupo económico que tiene tres fincas sin mejoras, cada una a nombre de una sociedad anónima, donde figuran personas naturales totalmente distintas.
Siguiendo el clásico consejo de un asesor, deciden que cada finca se fraccione en la cantidad necesaria de pequeñas fincas, de tal forma que el 80% queda debajo del valor mínimo y no pagarán impuesto de inmuebles. Las microfincas resultantes se dedican al negocio de alquiler para garantías en procesos penales.
La DGI inicia el proceso penal transcurridos 6 meses del cambio. La pena en juego es de 2 a 4 años de prisión, si el impacto al Fisco es igual o mayor de $300 mil. Las dos primeras sociedades proyectan que en un año se “ahorrarán” $75 mil cada una. La tercera no pagará $175 mil anual.
¿Cómo se calculan los $300 mil o más de afectación al Fisco?¿Se toma el supuesto fraude de cada sociedad por separado, caso en el cual no sería penal, o se suman las tres? ¿Puede anualizarce el perjuicio si solamente han transcurrido 6 meses? ¿Cuál sería el fundamento para darle un tratamiento de “grupo económico” a las 3 sociedades?
En el caso de una de las sociedades, durante la misma investigación, la DGI encuentra que existe un horroroso fraude contable para no pagar Impuesto Sobre la Renta por $227 mil, sobre 2 años fiscales anteriores. ¿Se puede sumar esa cantidad al fraude de impuesto de inmuebles de la misma sociedad para convertir en penal la causa, siendo impuestos distintos? ¿Se pueden sumar, como grupo, todos los fraudes? ¿Se pueden sumar períodos fiscales diferentes de impuestos diferentes?
Supongamos que ya concluimos que se cumple con el requisito de la cuantía para que la causa sea penal. Viene el juego propio de la norma penal en blanco creada en el primer tipo de delito tributario. Primer reenvío: El Código Penal (CP) nos manda al Código de Procedimiento Tributario (CPT) para saber qué es “defraudación fiscal”. Cuando vamos allá, existe una conducta que parece específica y que considera delito el fraccionamiento “para reducir el valor catastral u omitir total o parcialmente el pago del impuesto para sí o para otro”.
Pero no, resulta que tampoco es específica la norma del CPT, porque esa misma regla conlleva un Segundo Reenvío, ya que dice que el fraccionamiento será delito siempre y cuando se haga de acuerdo a los parámetros del Código Fiscal (CF).
Perfecto, nos vamos de visita al CF y allá se describen muy bien los fraccionamientos prohibidos. Sin embargo, el CF también dice que “se permitirán los fraccionamientos de inmuebles de buena fe por motivos de orden administrativo de las personas o empresas de un mismo grupo económico…” Es decir, que hay algunos fraccionamientos que no llevan a la cárcel, aunque resulten en menor impuesto de inmuebles. ¿Cuáles son? ¿Serán solo los que menciona el CF o hay otros que también son “de buena fe”?
Hablando del CF, allí se dice desde 1969 en materia de impuesto de inmuebles que: “Este impuesto grava el inmueble quien quiera que sea el dueño o usuario…” Es decir, que el contribuyente NO es el dueño de la finca. El contribuyente ES la finca y el propietario paga el impuesto por cuenta de ella.
Por eso, el impuesto de inmuebles que se determine respecto a años anteriores y que no se ha pagado, se le puede cobrar al nuevo dueño. Cabe preguntarse, si se da un fraccionamiento punible en manos de propietarios anteriores ¿Podrá la DGI enfilar los cañones contra el nuevo dueño?
Los delitos del caso fueron cometidos usando sociedades anónimas… ¿Qué sanción se la aplica a la sociedad? ¿La que está en los delitos tributarios o las contempladas en el artículo 51 del CP?
¿Y qué pasa con el asesor tributario que dio el consejo del fraccionamiento punible? ¿Se podrá liberar de su grado de participación invocando la norma del CPT que dice que quien brinda una simple “opinión profesional” no tendrá participación en ilícitos tributarios? ¿No será que tendrá prioridad la normativa del CP sobre el instigador o la complicidad primaria o secundaria?
Les aseguro que el suscrito Abogado defensor va a encontrar todas las respuestas necesarias para responder a esas preguntas a favor de los contribuyentes que nos toca representar.
También pienso que, por cada pregunta, habrá decenas de respuestas en la DGI, el Tribunal Administrativo Tributario, el Ministerio Público y el Órgano Judicial. Más que suficiente para que el proceso demore y se afecte la reputación de la empresa.
Con mucho gusto se pueden comunicar conmigo para comentar los resultados del Test. Podría ser que concluyan como la Corte: afirmando que todo está clarísimo.